Domeniul dreptului comercial

Domeniul dreptului comercial

1.1. Statutul comerciantului, obligațiile și contractele comerciale constituie domeniul dreptului comercial.

Istoric, dreptul comercial a fost, inițial, dreptul aplicabil exclusiv in raporturile dintre comercianți. Numai raporturile dintre aceștia erau supuse unei jurisdicții speciale[1]. Ulterior, domeniul dreptului comercial a fost extins și in raporturile dintre comercianți cu necomercianți. De la acea data domeniul dreptului comercial a trebuit sa fie delimitat dupa alt criteriu decat cel rațione personae.

Dupa criteriul rațione personae se deduce ușor ca domeniul legii comerciale este cel al actelor dintre comercianți. Acest criteriu nu este insa suficient deoarece ideea crearii unui drept special aplicabil unor categorii de profesioniști era repudiata, iar pe de alta parte era și paguboasa pentru comerianți pentru ca aceștia doreau sa aplice legea comerciala și actelor comerciale incheiate de ei cu necomercianți.

De aceea legiuitorul a creat un alt criteriu de delimitare a sferei dreptului comercial. Utilizand criteriul rațione materie a fost intregit domeniul dreptului comercial cu faptele de comerț, ca raporturi juridice specifice dreptului comercial.

Legiuitorul a definit faptul comercial sau cel puțin a incercat sa stabileasca criteriile de delimitare a actelor comerciale de alte acte juridice, in special cele civile.

Dreptul comercial reglementeaza deci rațione personae și rațione materiae: statutul comercianților și activitatea comerciala, adica actele de comerț. Primul criteriu de delimitare al legii comerciale este mult mai clar, nu este insa la fel pentru cel de al doilea criteriu.

a. Prima parte a Codului comercial, așa cum a fost ea modificata prin Legea nr. 31/1990, reglementeaza cadrul savarșirii actelor și faptelor de comerț. Comerțul se realizeaza de particulari ce intrunesc condiții speciale de capacitate, adica de persoanele fizice sau juridice care intrunesc condițiile cerute de lege pentru a avea capacitatea de comerciant; se organizeze și funcționeze dupa reguli ce au, in principiu, caracter imperativ; și se supun unor indatoriri cu caracter profesional specifice: publicitatea (inmatriculare in registrul comerțului), ținerea registrele contabile, falimentul etc.

b. A doua parte a codului statueaza regulile special de desfașurare a activitații comerciale adica, regulile generale ale obligațiile comerciale, și contractele comerciale adica instrumentele juridice specifice prin care comerciantul intervine in comerțul juridic, in circulația bunurilor sau a producției de marfuri și servicii destinate consumului.

Activitatea comerciala se realizeaza prin fapte de comerț, adica acte juridice ca și fapte juridice. Acestea au un regim distinct de cele civile fiind subordonate unor reguli particulare, diferite de cele din dreptul civil, cu scopul de a facilita tranzacțiile și a intarii creditul. Aceste reguli sunt uneori de favoare iar alteori supun comerciantul unor exigențe riguroase. De aici nevoia de a distinge actele de comerț de cele civile.

2. Criteriile de delimitare a actelor și faptelor comerciale de cele civile.

Codul comercial nu definește actul comercial. Legiuitorul comercial distinge insa actele comerciale (faptele comerciale dupa cum le denumește legiuitorul) dupa doua criterii: dupa obiectul lor (art. 3) (criteriul obiectiv) și dupa subiectul acutului (art. 4) (criteriul subiectiv).

2.1. Definiția actelor de comerț. Urmand aceste criterii putem defini actul de comerț ca fiind actul prin care un subiect ce are capacitatea speciala, prevazuta de legea comerciala, se interpunere in circuitul comercial, cu intenția de realizare a unui profit pecuniar sau care sunt facute de el pentru nevoile specifice comerțului.

2.2. Primul criteriu de determinare a caracterului comercial al actului juridic este cel obiectiv; el este neomogen și contradictoriu.

Codul comercial prevede in art. 3, cu caracter enunțiativ, un catalog al actelor juridice care sunt comerciale prin obiectul (sau natura) lor. Legiuitorul considera ca, prin obiectul lor, actele enumerate in acest text nu pot fi incheiate decat pentru exercitarea activitații comerciale și din acest motiv sunt comerciale indiferent ca persoana care le incheie este comerciant sau simplu consumator. Specific acestor acte est repetabilitatea și scopul lor speculativ: cumpararea cu scopul de revanzare, pentru obținerea de profit; servicii comerciale cu intenția de a obține profit etc.

Analizand acest text, se observa ca el nu releva un criteriu omogen deoarece nu are ca fundament doar obiectul actului sau al operațiunilor. El vizeaza, de asemenea: acte care se incheie și se executa dupa o anumita forma, de exemplu, actele cambiale; dar, mai ales, da o lista de activitați caracterizand intreprinderile.

Din acest motiv, criteriul aratat a fost completat cu cel al formei actelor juridice[2]. Textul art. 3 C com., cuprinde acte care sunt comerciale nu atat dupa criteriul obiectului pentru ca nu intotdeauna participații la aceste acte urmaresc obținerea unui beneficiu, ci și dupa criteriul formei urmate pentru incheierea lor[3]. Este cazul actelor juridice relative la titlurile de valoare (cambia, cecul, acțiunile, obligațiunile, etc.). Textul art. 3 pct. 4 și pct. 14 nu lasa nici o indoiala asupra naturii actelor enumerate de el aratand ca: sunt considerate fapte de comerț: cumpararile și vanzarile de parți sociale și de acțiuni ale societaților comerciale; cambiile și ordinele in producte sau marfuri (ceea ce tradițional denumim scrisori de schimb sau trate). De exemplu, simpla semnare a unui aval, chiar de un necomerciant, va antrena aplicarea regulilor dreptului cambial, prin definiție norme speciale ale dreptului comercial. Tradițional, oricare ar fi operațiunea realizata prin intermediul unui titlu de valoare: plata, credit, garanție, donație, etc. și oricare ar fi calitatea persoanelor angajate, actele aratate sunt comerciale.

Avand in vedere toate aceste ajustari ale criteriului obiectiv ce da caracter comercial unui act juridic, doctrina recenta a renunțat la el aplicand doar criteriul subiectiv, considerand ca, in realitate art. 3 C. com. nu enunța acte comerciale cu caracter obiectiv ci enumera activitațile comerciale desfașurate in cadrul intreprinderilor comerciale.

2.2. Actele comerciale prin aplicarea teoriei accesoriului[4] . Al doilea criteriu de a distinge actele de comerț de cele civile este consacrat in art. 4 C. com., care prevede ca, in afara actelor aratate, sunt prezumate a fi comerciale și celelalte contracte sau obligațiuni ale comerciantului. Aceasta regula se coroboreaza cu cea prevazuta de textul art. 890 pct.1.C. com., care reglementeaza competența de atribuțiune, prevazand ca, aparțin competenței jurisdicției comerciale: toate contestațiile relative la faptele de comerț intre orice persoane. In adevar, actele civile prin natura lor, sunt calificate comerciale, daca sunt indeplinite sau incheiate de comerciant pentru nevoile sale comerciale adica, prin accesorialitate subiectiva.

A. Condițiile actului comercial prin accesorialitate sunt:

- actul sa fie incheiat de un comerciant, persoana fizica ori juridica, fara sa aiba importanța cine este cocontractantul;

- actul sa fiu util activitații comerciale principale a autorului actului. De exemplu, un comerciant care cumpara un computer sau un autoturism pentru nevoia sa profesionala, incheie acte civile pentru ca aceste achiziții nu sunt destinate revanzarii ci nevoilor profesionale (interpretarea a contrario a art.3 C com.). Ele vor fi considerate totuși comerciale pentru ca sunt accesorii activitați profesionale a comerciantului și deci vor fi subordonate regulilor obligațiilor comerciale. Actele juridice straine activitații comerciantului nu sunt comerciale dupa acest criteriu. Ele raman acte civile.

Aceste acte sunt situate la periferia activitații comerciale pentru ca ele nu au ca scop realizarea activitații comerciale.

Criteriul accesorialitații actului antreneaza caracterul civil al actelor care in aparența sunt comerciale dar raman civile pentru ca sunt accesorii activitații civile a autorului actului. Este astfel, de exemplu, vanzarea de medicamente de catre un medic intr-o localitate unde nu exista farmacie; hranirea elevilor de catre gradinițele de copii.

B. Campul actelor și al faptelor comerciale prin aplicarea criteriului caracterul accesoriu.

B1. Contractele. De regula, actele juridice dobandesc caracter comercial prin caracterul lor accesoriu la activitatea comerciala a autorului lor[5]. Pentru a cerceta acest caracter se are in vedere scopul actului. Daca el este necesar activitații comerciantului actul este comercial. De exemplu, inchirierea de utilaje pentru desfașurarea unei activitați comerciale sau pentru transportul marfurilor. Contractele de asigurare pentru riscurile profesionale; inchirierea unor imobile pentru exploatarea unei activitați comerciale. Mult timp aceste acte au fost considerate civile considerandu-se ca proprietatea imobilelor, chiar folosința lor, trebuie sa ramana sub protecția judecatorilor dreptului comun. Din ce in ce mai mult practica judiciara a abandonat aceasta soluție fie pentru ca actul respectiv a fost incheiat de doi comercianți, fie cand numai unul dintre ei este comerciant, pe criteriul nevoii bunului respectiv pentru activitatea comerciala a comerciantului. Dupa aceste criterii este natural ca și vanzarea de imobile sa fie calificat act comercial[6] daca ea este legata de activitatea comerciala[7] a comerciantului[8]. In dreptul obiectiv, mai multe acte normative traduc aceasta calificare[9]. Astfel, potrivit Legii nr 298/2001, de modificare și completare a Legii nr. 11/1991, imobilele fac parte din fondul de comerț. De asemenea, prin OG. nr. 51/2007 privind operațiile de leasing și societațile de leasing, sa statuat ca leasingul poate avea ca obiect atat bunuri mobile, cat și imobile. La fel, prin OUG. nr. 54/2006[10], privind regimul juridic al contractului de concesiunii de bunuri proprietate publica, se concesioneaza imobile care pot constitui un element al fondului de comerț. In fine, vanzarea parțiala sau totala a unui fond de comerț, sub forma de active, ca bunuri corporale și incorporale, preponderent imobiliare, in procesul de privatizare, este o vanzare comerciala, determinata de caracterul sau juridic de acte de comerț conex sau accesoriu, asemanator vanzarii de porți sociale sau acțiuni ale societaților comerciale (art. 3, pct. 4 C. com.), intrucat izvoraște din contractul de societate comerciala[11].

Raman deci acte civile actele incheiate de comerciant pentru nevoile sale personale sau cele ce au caracter gratuit pentru ca nu exista nici o nevoie comerciala intr-o donație sau intr-un mandat gratuit.

B₂. Delictele sau cvasidelictele. Criteriul de calificare a unei obligații dupa criteriul caracterului accesoriu a fost aplicat și la obligațiile extracontractuale[12]. Nu scopul obligației este criteriul determinarii caracterului accesoriu al obligației, pentru ca in aceste cazuri nu mai exista o manifestare de voința ci faptul ca obligația s-a nascut cu ocazia activitații comerciale și din faptul acestei activitați[13]. O astfel de obligație va fi deci supusa regimului dreptului comercial, inclusiv jurisdicției comerciale. Sunt astfel, obligațiile nascute din delictele de concurența neloiala sau a reparațiilor datorate pentru daunele materiale sau morale cauzate cu ocazia exercitarii comerțului, indiferent ca responsabilitatea este angajata din fapta proprie sau a altuia ori din fapta lucrului. In practica se aplica chiar prezumția ca orice delict sau cvasidelict comis de un comerciant este considerat a fi survenit cu ocazia exercițiului activitații sale comerciale[14].

Criteriul aratat se plica de asemenea și cvasidelictelor: plata nedatorata, gestiunea de afaceri și imbogațire fara justa cauza

2.3. Actele mixte. Actul mixt, este actul incheiat de un comerciant cu un necomerciant. Aceste acte nu sunt o noua categorie de acte comerciale ci sunt modalitați ale actelor comerciale (prin natura ori prin accesorialitate) prin faptul ca sunt incheiate de un comerciant cu un necomerciant. Fiind insa incheiate cu un necomerciant, trebuie decis un regim comun pentru ambele subiecte. Legiuitorul a sacrificat pe necomerciant subordonandu-l și pe el regimului juridic comercial.

In doctrina, se considera ca, in actele comerciale mixte, regulile de defavoare aplicabile comercianților nu vor fi aplicabile necomercianților. De exemplu, regula solidaritați comercianților (art. 42 pct. 3 C. com.). In acest caz, obligațiile necomercianților se vor divide. Cu atat mai mult, necomerciantul nu va fi subordonat regulilor statutare ale comercianților, de exemplu, nu vor fi obligați sa țina registre contabile.

2.4. Actul juridic complex.

Specific dreptului comercial este un act juridic nou, actul juridic complex, ce constituie tot un contract, și deci va fi subordonat regulilor specifice contarctulului sinalagmatic: excepția de neexecutare a contractului, rezoluțiunea, regula dublului exemplar, etc., dar, el se particularizeaza prin faptul ca efectele sale se produc dupa regula majoritații. Altfel spus, daca in cazul contractelor sinalagmatice, unde parțile au interese contrare și din acest motiv este necesara voința concordanta a fiecarei parți, pentru nașterea valabila a contractului, in cazul contractului complex, valabilitatea lui este condiționata doar de regula majoritații, minoritatea subordonandu-se voinței acestora. Exemplu, hotararile Adunarii Generale ale Acționarilor.

3. Contractele comerciale și contractele administrative.

De asemenea, trebuie sa distingem contractele comerciale de cele administrative, deoarece, statul sau autoritațile administrației publice locale desfașoara și activitați comerciale prin regiile autonome și companiile de stat. In schimb statul și autoritațile publice locale nu pot fi comercianți, potrivit art. 8 C. com. care le interzice aceasta calitate.

3.1. Contractele incheiate de stat sau autoritațile administrației publice locale sunt acte publice sau private, dupa natura actului. Astfel, potrivit art. 2 alin. 1. lit. c din L. nr. 554/2004[15], așa cum a fost modificata prin L. nr. 262/2007[16], sunt contracte administrative convențiile incheiate de autoritațile aratate, ce au ca obiect bunurile proprietate publica sau executa lucrari de interes public, prestari de servicii publice, achiziții publice.

Sunt considerate, de asemenea, contracte administrative și convențiile prin care se delega gestionarea unui serviciu public. In consacrarea acestui principiu, potrivit art. 30 alin. 6, ar. 36 alin. 1 și art. 51 alin. 3 din L. nr. 51/2006[17], modificata prin OUG nr. 13/2008[18], sunt asimilate actelor administrative doar contractele de delegare a gestiunii.

Nu vor fi supuse deci regimului de drept public actele administrative de gestiune incheiate de aceleași autoritați publice prin care se pun in valoare bunurile proprietate privata aparținand Statului sau unitaților administrației publice locale sau județene.

Pe cale de consecința, nu sunt acte administrative, contractele incheiate de regiile autonome și companiile de stat, mai genera, de operatorii serviciilor publice și utilizatori, care, in desfașurarea activitații lor incheie acte juridice cu particularii.

Aceste acte sunt acte comerciale pentru ca aceasta este justificare inființarii lor. In aplicarea acestei reguli, potrivit art. 51 alin.3 și alin 3¹ , «litigiile dintre operator și utilizator, se soluționeaza de instanțele competente», adica de instanțele competente in dreptul comerciale.

De asemenea, mai semnalam ca natura juridica a activitații unei regii autonome nu este determinanta la stabilirea naturii juridice a contractului. Astfel, potrivit L. nr. 268/2001 privind privatizarea societaților comerciale ce dețin in administrare terenurile proprietate publica și privata a statului cu destinație agricola și inființarea Agenției Domeniilor Statului[19] activitatea acestei instituții este comerciala finanțarea ei fiind extrabugetara. De aici unele decizii ale instanței noastre supreme, care a decis ca, contractul de arendare incheiat de Agenția Domeniilor Statului ar fi comercial pentru ca activitatea instituției aratate ar fi comerciala și pentru ca ea nu este finanțata din bugetul de stat[20]. Aceste soluții sunt insa izolate, deoarece potrivit art. 2 alin. 1 lit. c, teza finala, din L. nr. 554/2004, criteriile care trebuie sa determine natura juridica a contractelor ca fiind administrative sunt: calitatea de autoritate publica a cel puțin unei parți a contractului, și obiectul contractului, și nu natura activitații (concesionare, inchiriere, arenda, etc.) ce ar deriva din aceste contracte ca fiind comerciala, aceasta neputand schimba natura juridica administrativ a acestor contracte[21].

Mai menționam ca, surprinzator, legea serviciilor medicale califica contractul incheiat intre casele județene de asigurari de sanatate și prestatorii de servicii medicale a fi contracte civile și nu comerciale[22].