|
|
|
In dreptul civil regimul probelor alcatuiește un sistem in care normele juridice cu privire la mijloacele de proba utilizate pentru proba actelor juridice ca și cele privind puterea doveditoare a acestora sunt imperative. Judecatorul nu poate primi alte mijloace de proba pentru dovada unui act juridic decat cele stabilite de lege și nu poate stabili o alta ierarhie a puterii lor doveditoare, decat cea legala. In schimb pentru proba faptelor juridice legiuitorul lasa libertatea deplina a alegerii acestor mijloace.
a. Enumerarea mijloacele de proba prevazute de art. 1170 C. civ. sunt: inscrisurile autentice sau sub semnatura privata, martori, prezumții și marturisirea. La acestea Codul de procedura civila adauga prin textul art. 201-225: expertiza, cercetarea la fața locului și interogatoriul.
b. Ierarhia puterii doveditoare a acestor mijloace de proba este: actul autentic face deplina dovada asupra dispozițiilor convenției ce constata (art. 1173 și art. 1176 C. civ.); actul sub semnatura privata are putere doveditoare mai mica decat cea a actului sub semnatura privata, insa cel din urma nu poate fi combatut cu printr-o declarație a martorilor (art. 1191 C. civ.). Prin excepție, actele juridice pot fi dovedite cu martori cand exista un inceput de proba scrisa (art. 1197 C. civ.) sau cand preconstituirea probei cu inscris nu a fost posibila datorita cauzelor prevazute enunțiativ de lege, de exemplu, pierderea inscrisului ce servea de dovada, datorita unei cauze de forța majora (art. 1198 C. civ.). Practica judiciara a extins cazurile legale de inceput de proba la alte situații: existența unor insemnari private ori a unor registre ținute de cel ce invoca existența unui act juridic sau de cel caruia i se opune, a unor scrisori, proiect de contract, procesul-verbal ce constata raspunsul la interogatoriu dat in instanța, etc. Aceste probe nu pot fi primite decat daca raportul juridic invocat de cel care se prevaleaza de el ca și inceputurile de proba sunt credibile.
c. Legea stabilește și mijloacele de proba care pot fi utilizate pentru dovada actelor juridice: in principiu, un act juridic peste 250 lei nu poate fi dovedit decat prin inscrisuri sub semnatura privata, iar prin excepție, unele acte juridice nu pot fi dovedite decat cu acte autentice, forma solemna a actului fiind de fapt și o condiție de validitate a actului. Este altfel actul cu titlu gratuit, actul de constituire a ipotecilor (art. 1772 C. civ.); procura data in vederea inscripției ipotecii (art. 1718 C. civ.); contractul de societate comerciala, etc.
d. Faptele juridice pot fi dovedite cu orice mijloace de proba.
e. Terțele persoane pot dovedi existența unui act juridic cu orice mijloc de proba, deci inclusiv prin martori. De exemplu, terții pot dovedi cu martori existența unui act juridic simulat. In schimb, parțile nu pot dovedi actul simulat decat cu contrainscrisul.
In practica judiciara s-a decis insa ca simulația frauduloasa poate fi dovedita cu orice mijloc de proba de catre parți, justificarea acestei permisiuni fiind ocrotirea ordinii publice care ar fi incalcat prin actul simulat fraudulos.
f. Sunt permise convențiile asupra probelor. Jurisprudența a decis ca, deși normele legale privind probele sunt de ordine publica, parțile pot conveni asupra mijloacelor prin care sa dovedeasca un act juridic. Aceasta regula este justificata pe ideea ca parțile actului juridic convenind asupra probei ele dispun de dreptul lor care constituie obiectul litigiului și este evident ca asupra lui se poate stipula convențional. Particularii pot conveni deci ca eventualele contestații intre ele privind un act juridic sa fie dovedit cu orice mijloc de proba, inclusiv cu martori, chiar daca valoarea actului juridic este peste 250 lei.
g. Sarcina probei revine celui care invoca un drept (actori incubit onus probandi) (art. 1169 C. civ.). Situația juridica dovedita de reclamant poate fi rasturnata de cel caruia i-a fost opusa (paratul), facand dovada contrara (in excipiendo reus fit actor).
h. Rolul activ al judecatorului in administrarea probelor
In sistemul juridic actual judecatorul nu este un simplu arbitru intre parți. Soarta litigiului nu mai depinde doar de abilitatea unei parți de a convige pe judecator, și de lipsa de abilitatea a celeilalte parți de a se apara ori de a-și dovedi pretențiile. Judecatorul este stapanul litigiului. Daca el constata ca situația de fapt expusa de parți nu este clara sau ca este contrara realitații, judecatorul poate pune in discuți probe noi și ordona administrarea lor chiar daca parțile se opun (art. 129 C. civ.).
Codul comercial cuprinde un numar de 12 articole prin care prevede regulile probei actelor sau faptelor comerciale (art.46-58). Aceste reguli nu sunt insa autonome. In esența acestea enumera mijloacele de proba a actelor juridice comerciale adaugand la cele consacrate de Codul civil cateva mijloace noi, specifice activitații comerciale, cum ar fi registrele comerciale, facturile etc.
Deși art. 46 alin 2 C. com. prevede libertatea probei actelor juridice, prevazand posibilitatea dovedirii cu martori orice act juridic, aceasta regula nu trebuie interpretata ca instituind un alt sistem probator in dreptul comercial derogator de la cel reglementat de Codul civil. In opinia noastra, normele Codului comercial instituie doar aceasta regula de libertate a probei care trebuie sa fie interpretata ca o permisiune de a se putea dovedi cu martori actele juridice lasand judecatorului puterea de a decide daca o astfel de proba este pertinenta și concludenta pentru a dovedi un act juridic.
In rest, celelalte reguli ale Codului civil privind proba sunt aplicabile și in dreptul comercial. Astfel, regula ierarhiei mijloacelor de proba va fi aplicabila și in dreptul comercial. In consecința, nu va putea fi permisa proba cu martori impotriva unui inscris; și nici nu va putea fi combatut un act autentic cu un inscris sub semnatura privata.
1.1. Inscrisul este un mijloc de proba obiectiv. Inscrisul, ca instrument de proba, este o marturisire in forma literala facuta de parțile unui act juridic prin care consemneaza incheierea unei operații juridice. Cel mai adesea inscrisul se intocmește o data cu incheierea actului juridic. Aceasta contemporaneitate a momentului incheierii actului cu cel de consemnare a constatarii acestei operații intr-un instrument probator ii confera acestuia din urma obiectivitate și de aici prevalența pe care legiuitorul o acorda acestui mijloc de proba in raport cu marturisirea facuta de martori.
1.2. Domeniul probei cu inscrisuri. Potrivit art. 1191 C. civ., actele juridice cu valoare de peste 250 lei nu pot fi dovedite decat cu inscrisuri. Totodata același text stabilește ca inscrisul nu poate fi contrazis și nici nu poate fi completat prin martori. Prin excepție, actul juridic poate fi dovedit cu martori daca parțile au fost in imposibilitate materiala sau morala de a incheia un inscris, ori daca exista un inceput de proba scrisa.
Inscrisurile nu mai constituie mijloc exclusiv de proba a actului juridic, judecatorul avand puterea de a admite și proba cu martori, ca și proba in contra ori peste ceea ce s-a zis cu ocazia incheierii actului.
Codul comercial consacra inscrisurile ca mijloace de proba prevazand, pe langa tipurile de inscrisuri reglementate de Codul civil: actul autentic și cel sub semnatura privata (§1) și alte tipuri de inscrisuri specifice activitații comerciale (§2). In acest cod, un inscris poate fi contrazis ori completat cu martori (art. 46 alin. 2).
Textul art. 46 pct. 1 și pct. 2 C. com. prevede ca inscrisul autentic și inscrisul sub semnatura privata sunt mijloace de proba a actului juridic comercial. Acest text are valoare de norma de trimitere caci el nu adauga nimic la regimul juridic al probei cu cele doua tipuri de inscrisuri, reglementat de Codul civil. De aceea, vom reaminti pe scurt regimul celor doua inscrisuri, consacrat de Codul civil.
1. Actul autentic.
1.1. Noțiune. Potrivit art. 1171 C. civ., actul autentic este acela facut cu solemnitațile cerute de lege, de un facționar public, care are competența de a funcționa in locul in care se procedeaza la autentificare și privitor la natura actului constatat prin inscris. Aceasta forma este obligatorie numai pentru cazurile de excepție prevazute de lege insa nimic nu impiedica parțile sa-și preconstituie probe in forma autentica. In dreptul comercial, parțile utilizeaza foarte des inscrisul autentic pentru a beneficia de avantajele forței probante ale acestui mijloc de proba.
1.2. Forța probanta a actului autentic este stabilita de legiuitorul Codului civil
a. Potrivit art. 1173 C. civ. caracterul autentic al actului releva faptul ca intre parți:
- pana la inscrierea in fals, actul respectiv prezuma veridicitatea intocmirii lui de catre autoritatea care semneaza actul și ca semnaturile date de parți aparțin acestora;
- veridicitata celor consemnate ca fiind constatate propriis sensibus de catre agentul instrumentator, daca au legatura cu competențelor sale legale. Au aceasta valoare cele consemnate privind infațișarea parților, identificarea lor, consimțirea și semnarea actului de catre acestea, alte mențiuni constatate personal de agentul instrumentator, cu condiția ca acele constatari sa fie facute in cadrul limitelor atribuțiilor sale legale, de exemplu constatarea efectuarii plații, și in fine, data autentificarii actului.
In termenii art. 1174 C. civ. actul autentic constituie un simplu inscris sub semnatura privata relativ la sinceritatea declarației parților sau a realitații incheierii operației consemnate in cuprinsul inscrisului caci agentul constatator nu poate verifica și adeveri aceste elemente.
b. Actul autentic constituie și o convenție a parților asupra tipului de act cu care sa se faca proba actului juridic, de aceea el nu poate fi contrazis decat printr-un act cu aceeași forța probanta (principiul simetriei dovezii). Textul art. 1191 alin. 2 C. civ. face aplicarea acestui principiu, prevazand ca: nu se poate face proba cu martori impotriva sau peste ceea ce cuprinde actul, și nici despre ceea ce s-ar pretinde ca s-a zis inainte, in timpul sau in urma incheierii actului. Regula art. 1191 alin. 2 nu este de ordine publica astfel ca parțile pot accepta sa se faca proba cu martori impotriva unui inscris autentic.
c. Fața de terțele persoane, spre deosebire de inscrisul sub semnatura privata, inscrisul autentic face deplina dovada asupra autenticitații constatarilor propriis sensibus, in limitele atribuțiilor agentului instrumentator, precum și in ceea ce privește data inscrisului.
Cu privire la veridicitatea declarațiilor parților privind operația juridica, aceasta are aceeași valoare probanta fața de terți, ca și fața de parți, adica pana la proba contrara.
d. Mențiunile facute in act, care depașesc conținutul propriu-zis al operației juridice, dar care au legatura cu aceasta, au valoare juridica de declarații proprii ale parților avand valoare probanta pana la proba contrara.
Daca aceste mențiuni nu au legatura cu operația juridica constata in actul autentic, acestea au forța probanta a inceputului de proba scrisa.
e. Creditorii care-și intemeiaza pretenția fața de debitor pe un inscris autentic are avantajul ca el nu trebuie sa ceara judecatorului obligarea executarii datoriei de catre debitor. El poate folosi inscrisul aratat ca titlu de creanța, cerand numai investirea lui cu formula executorie (art. 376 alin. 1 C. pr. civ.).
2. Actul sub semnatura privata
2.1. Utilitatea actului sub semnatura privata; forța lui probanta.
Actul sub semnatura privata este utilizat ori de cate ori legiuitorul nu cere forma autentica pentru proba unui act juridic și parțile doresc sa iși preconstituie probe prin care sa se constate existența actului lor juridic, fara a recurge la un notar public.
2.2. Forța probanta a inscrisului sub semnatura privata.
Este data de semnatura pusa de parți pe inscris. In consecința, nu are importanta modul in care a fost intocmit și cine a scris conținutul actului, ca a fost datat sau nu, și nici limba in care a fost redactat, important fiind doar ca parțile sa semneze inscrisul aceasta avand semnificația ca partile confirma ca veridice mențiunile din inscris. Semnatura trebuie sa fie facuta astfel incat ea sa individualizeze pe semnatar.
2.3. Formalitațile cerute pentru valabilitatea inscrisului.
In afara de semnatura pusa de parți pe inscris, legiuitorul mai cere o formalitate, ce este diferita, dupa cum actul este sinalagmatic sau sub semnatura privata.
1̊. Pentru actele sinalagmatice, se cere formalitatea dublului formular
a. Potrivit art. 1179 alin. 1 C. civ. pentru valabilitatea inscrisului ce constata incheierea unei convenții sinalagmatice, inscrisul trebuie sa fie intocmit in atatea exemplare originale, cate parți cu interese contrare sunt. Rațiunea acestei reguli este sa se asigure parților contractului sinalagmatic posibilitatea de a proba convenția.
In doctrina se susține ca daca inainte sau concomitent cu incheierea convenției sinalagmatice una dintre parți a executat obligația, nu ar mai fi necesara formalitatea dublului exemplar, fiind suficient sa existe un singur exemplar, la creditor, adica la cel care și-a executat deja propria obligație, pentru ca acesta ar fi singurul care ar fi interesata sa dovedeasca existența contractului.
Aceasta interpretare nu este insa intotdeauna conforma cu textul aratat mai sus deoarece ea ar pune pe debitorul obligație in imposibilitatea de a solicita rezoluțiunea contractului ori nulitatea lui, daca vor surveni astfel de ipoteze. De exemplu, vanzatorul a predat bunul odata cu incheierea contractului, el ramanand creditorul cumparatorului pentru plata prețului și in consecința deținatorul singurului exemplar al inscrisului ce constata vanzarea. Daca cumparatorul ar dori sa cheme pe vanzator in garanție pentru vicii ascunse sau pentru garanția de evicțiune, el nu va reuși sa dovedeasca existența vanzarii pentru ca nu va avea inscrisul necesar.
Tot ca o interpretare a regulii dublului exemplar, se considera ca, daca parțile au incheiat contractul prin corespondența, nu este necesar existența unui inscris formal in care sa fie menționat acordul parților asupra obligațiilor pe care ele și le-au luat, locul acestuia fiind ținut de inscrisul ce conține oferta și de cel care conține acceptarea.
Formalitatea dublului exemplar nu este de ordine publica ci este dispusa in interesul parților. Daca inscrisul ce constata o convenție sinalagmatica a fost intocmit intr-un singur exemplar iar partea caruia i se opune inscrisul il recunoaște, acel exemplar este suficient pentru a dovedi existenta convenției.
b. Consecința incalcarii formalitații dublului exemplar.
Deși nul ca inscris, acesta va putea avea valoarea unui inceput de dovada scrisa prevazut de art. 1197 alin. 2 C. civ.
2̊ . Pentru convențiile unilaterale
Textul art. 1180 C. civ. prevede ca inscrisul sub semnatura privata ce constata un act juridic unilateral ce are ca obiect bunuri fungibile, trebuie sa cuprinda indeplineasca formalitatea de a fi scris și semnat de debitor cu mana sa ori, in lipsa acesteia, sa indeplineasca formalitatea "bun și aprobat", adica, inainte de a-l semna sa scrie formula aratata și sa precizeze in litere suma sau cantitatea de lucruri fungibile ce face obiectul obligației. Aceasta formalitate nu este necesara la actele juridice care au ca obiect lucruri certe.
3̊. Forța probanta a inscrisului sub semnatura privata
Forța probanta a inscrisului sub semnatura privata nu este egala cu cea a actului autentic, in ciuda enunțarii simpliste, cu caracter afirmativ a art. 1176 C. civ. Exista o ierarhie a valorii probante a actelor, ierarhie ce rezulta din valoarea probanta a elementelor inscrisului: semnatura, conținutul inscrisului, dispozitivul, și data.
a. Cu privire la semnatura, actul autentic confera garanția autenticitații semnaturii, datorita faptului ca semnatura este data in fața unui reprezentant al autoritații publice. De aceea, aceasta semnatura nu poate fi tagaduita, pe cand cea menționata intr-un act sub semnatura privata poate fi tagaduita de cel caruia i se opune (art. 177 C. pr. civ.).
Simpla nerecunoaștere a semnaturii actului sub semnatura privata lipsește acest act de orice forța probanta, ramanand ca cel ce se prevaleaza de el sa dovedeasca veridicitatea semnaturii.
Daca este recunoscut, acest act face dovada, in ceea ce privește conținutul sau dispozitivul sau, ca și un act autentic, art. 1176 C. civ. creand o identitate de putere probatorie intre aceste doua acte.
Actul sub semnatura privata cuprinde enunțari care sunt opera parților, fiind lipsit de garanția autenticitații. De aceea, intre parți, este admisibila proba contrara, insa tot printr-un act sub semnatura privata, potrivit principiului simetriei probelor, consacrat de art. 1191 C. civ.
Terții, daca sunt prejudiciați printr-un act sub semnatura privata, ei pot sa-l atace prin orice mijloc de proba.
b. Data actului sub semnatura privata. Regimul juridic al datei difera in materia civila și comerciala.
b1. In materie civila. Inscrisul sub semnatura privata se afla pe o treapta opusa inscrisului autentic. In cel din urma caz, data actului autentic face deplina credința atat intre parți cat și fața de terți, datorita faptului ca face parte dintre constatarile propriis sensibus ale organului care autentifica, consemnate in insași incheierea de autentificare.
In opoziție, forța probanta a actelor sub semnatura privata este alta.
- In ceea ce privește parțile contractante și succesorii lor universali. Data urmeaza regimul juridic al tuturor celorlalte mențiuni ale actului: face dovada pana la proba contrara, proba care va putea fi administrata doar prin inscris, potrivit principiului simetriei, prevazut de art. 1191 alin. 2 C. civ. In caz de simulație frauduloasa ori frauda propriu-zisa, orice proba este admisibila.
- Cu privire la terți. Codul civil dispune ca data nu le este opozabila terților decat daca a devenit certa, prin unul din mijloacele prevazute de art. 1182 C. civ.: din ziua in care a fost infațișat la o autoritate publica, din ziua in care a fost inscris intr-un registru public, din ziua morții aceluia sau a unuia din cei care l-au subscris sau din ziua in care a fost menționat, chiar și prescurtat, in actele facute de funcționarii publici, precum procesul-verbal pentru punerea de peceți sau pentru facerea de inventare. Enumerarea art. 1182 C. civ. este limitativa, ea neputand fi extinsa, pe cale de analogie sau alt mijloc de interpretare.
Prin terți, in ințelesul art. 1182 C. civ. nu trebuie sa ințelegem persoanele penitus extraneus., adica acele persoane care nu au luat parte la convenție, caci aceștia nu au nici un raport juridic cu vreunul dintre contractanți. Pentru aceștia, operația nu ar putea fi decat o res inter alios acta și in consecința problema datei nici nu s-ar putea pune. Textul aratat vizeaza acele persoane care au dobandit drepturi de la unul dintre contractanți și sunt pagubite de actul sub semnatura privata, a carei opozabilitate este in joc. Este deci vorba de succesorii cu titlu particular ai uneia dintre parțile contractante, de pilda un cumparator, un donatar, locatar, creditor ipotecar, etc.
Legiuitorul face numeroase derogari de la regula prevazuta de art. 1182 C. civ., intemeiate pe interesul particular al unor operații juridice, pentru care este necesar un mijloc de opozabilitate mai energic: in materia opoziției drepturilor reale, unde se cere inscripția sau transcrierea (art. 27 din L. nr. 7/1996), a dobandirii mobilelor corporale pentru care, in caz de contestație asupra dreptului de proprietate, posesiunea de buna-credința este hotaratoare (art. 1909 C. civ.). In sfarșit, regula nu este aplicabila actelor juridice a caror valoare nu depașește 250 lei.
b2. In materie comerciala, regimul datei este caracterizat prin libertatea de proba. Potrivit art. 57 alin. 1 C. com., data actelor și a contractelor comerciale trebuie sa cuprinda locul, ziua, luna și anul, și ca ea poate fi stabilita, fața de cel de al treilea, prin toate mijloacele de proba aratate de art. 46 C. com.
Deși primul alineat al art. 57 C. com. are caracter imperativ privind elementele datei actelor juridice, legiuitorul nu indica o sancțiune in caz de nerespectare a acestei reguli, libertatea de proba, prevazuta in cel de al doilea alineat, permite folosirea oricarui mijloc de dovada pentru stabilirea datei, deci și martorii și prezumțiile, inlaturand astfel orice valoare practica dispozițiilor din primul alineat. Evident, aceasta libertate de proba a datei se refera doar la actele juridice sub semnatura privata ori cele verbale, nu și la cele in forma autentica.
De asemenea, aceasta regula a libertații probei este aplicabila numai pentru terțele persoane.
Cu privire la parți, acestea nu pot sa conteste data decat in aceleași condiții ca cele prevazute de art. 1176 C. civ., adica, aceasta face dovada pana la proba contrara, proba care va putea fi facuta potrivit principiului simetriei actelor juridice printr-un act cu forța juridica similara, mai puțin in caz de simulație frauduloasa ori de frauda propriu-zisa, cand orice proba este admisibila și intre parți.
b3. Cu privire la regimul probator al datei actelor comerciale sub semnatura privata, atunci cand aceasta forma este ceruta ad probaționem.
Principiul libertații probei datei este aplicabil și in cazurile in care ea este conținuta intr-un act pentru care legiuitorul cere proba scrisa ad probaționem. In acest caz este aplicabil art. 57 C. com., ce reglementeaza principiul libertații de proba, și nu art. 55 C. com., potrivit caruia, daca legea comerciala cere proba scrisa, proba testimoniala este admisibila numai in cazurile in care este permisa de Codul civil, adica numai pentru convențiile a caror valoare nu depașește 250 lei. Se va putea proba deci data și in contra unui inscris, cerut de lege ad probationem, de pilda in cazul unui contract de asigurare.
b4. In doctrina se susține ca aceeași regula se aplica și in cazul actelor autentice, cu excepția cazului in care data este un element esențial al actului, cum ar fi la combie sau la bilet la ordin, etc.
3. Inscrisurile improprii
Legiuitorul civil reglementeaza, in afara inscrisurilor preconstituite, și unele inscrisuri private in sens larg care, datorita faptului ca acestea nu sunt intocmite cu intenția de a servi ca mijloc de proba, și deci nu poarta semnatura autorului lor, ele au un efect probatoriu restrans. Acestea sunt: registrele, carțile sau hartiile domestice (art. 1185 C. civ.) adnotariile facute de creditor pe titlurile de creanța sau pe duplicatele aflate in mainile debitorului ori pe chitanțe (art. 1186 C. civ.) precum și registrele comercianților (art. 1183-1184 C. civ.; art. 46, art. 50-54 C. com.). Doctrina și practica judiciara a adaugat acestora și scrisorile misive.
Puterea probanta a acestor inscrisuri este mai redusa decat cea a inscrisurilor preconstituite și ele nu fac dovada in favoarea celui ce le-a scris ci, dimpotriva, pot fi utilizate ca dovada impotriva lui. Prin derogare de la art. 1191 C. civ., se poate dovedi cu martori sau prezumții, impotriva sau peste conținutul acestor acte. Cu privire la adnotații, ele fac dovada in masura in care stabilesc liberațiunea debitorului, totala sau parțiala.
Registrele comercianților au, de asemenea, putere probanta redusa, ele facand dovada doar contra comercianților (art. 1184 C. civ.).
Codul civil fiind dreptul comun in raport cu cel comercial, aceste mijloace de proba se aplica și in proba actelor juridice comerciale.
1. Noțiune. Facturile desemneaza inscirsul preconstituit cu privire la marfurile vandute-bunuri mobile-in care acestea sunt aratate amanunțit, indicandu-se natura, calitatea, cantitatea, prețul și modalitațile executarii contractului, cheltuielile, etc.
Factura este de obicei utilizata cu ocazia executarii unui contract de vanzare-cumparare, dar poate fi emisa și pentru oricare alt contract in care este predata o marfa.
Factura se incheie fie dupa ce a fost incheiat contractul de parți, și factura se intocmește pentru a insoți marfa transferata precum și cu scop financiar-fiscal; fie, se emite cu ocazia acceparii ofertei facuta de cealalta parte. Factura nu are deci valoarea inscrisului care sa constate existența actului juridic (negoțium), pentru ca ea este emisa tocmai in executarea actului juridic convenit de parți. Ea poate sa constituie insa un mijloc probant pentru a dovedi ca a existat actul juridic in virtutea caruia ea a fost emisa.
In fine, ea poate materializa chiar contractul, in ipoteza in care un comerciant face oferta directa unui alt comerciant, prin trimiterea marfurilor, insoțite de factura. In acest caz, factura va conține și elementele esențiale ale contractului. De exemplu, in cazul contractului de vanzare comerciala, ea va cuprinde: cantitatea marfurilor și prețul acestora. In acest caz, acceptarea facturii prin semnarea ei de cumparator, are valoare de perfectare a contractului.
Și in cazul in care comercianții aratați mai sus au incheiat deja contractul, fie și verbal, factura aratata poate sa cuprinda cantitatea de marfa și prețul livrarii respective; in acest caz insa, factura este emisa in executarea acestui contract.
Legiuitorul nu reglementeaza condițiile de forma ale facturii. Datorita funcției sale de insoțitor al marfii, se deduce ca factura trebuie sa conțina date privind: cantitatea de marfuri, eventual și calitatea, prețul acestora, precum și alte elemente neesențiale, de exemplu, modalitați de plata. Din legea contabilitații rezulta ca factura, ca act financiar-fiscal, trebuie sa cuprinda, de asemenea: datele de identificare ale parților, numarul de inmatriculare in registrul comerțului (art. 26 din L. nr. 26/1990.).
Din punct de vedere comercial, factura trebuie privita ca act probant atat din punctul de vedere al emitentului cat și al destinatarului.
2. Forța probanta a facturii, in contra emitentului. Factura face dovada in contra emitentului cu privire la toate elementele menționate in factura emisa de el, indiferent ca ea a fost acceptata sau nu de destinatar. Ea constitui, o declarație unilaterala de voința a emitentului. Aceasta valoare o are fie ca este emisa in executarea unui contract deja incheiat, fie ca emitentul raspunde unei oferte de contract facuta de cealalta parte, caz in care, așa cum am aratat, factura are valoarea perfectarii contractului prin acceptarea ofertei, urmata de executare.
3. Forța probanta in contra destinatarului. Impotriva acestuia, factura are forța probanta numai daca a fost acceptata de el (art. 46 C. com.). Aceasta regula este justa caci nimeni nu-și poate preconstitui probe impotriva altei persoane prin simpla semnare a actului respectiv de emitent, pentru ca apoi el sa se prevaleze de acel act contra altei persoane. Dimpotriva, principiul este ca un inscris poate fi folosit impotriva altei persoane daca provine sau a fost semnat de cel caruia i se opune.
Acceptarea poate fi expresa, rezultand din semnarea exemplarului de factura expediat acceptantului sau din alte manifestari: comunicarea telefonica, telex, fax, ori verbal. Aceasta ultima acceptare trebuie sa fie dovedita, prin orice mijloc de proba.
Executarea contractului are, de asemenea valoare acceptarii contractului și deci și a facturii.
De asemenea, in practica judiciara se considera ca, primirea facturii fara nici o obiecție, antreneaza acceptarea tuturor mențiunilor facute pe factura, de exemplu, privind prețul, locul plații, modalitatea de plata, schimbarea competenței instanței, etc.
1. Noțiune. In materie comerciala sunt numeroase cazuri cand contractele se incheie prin corespondența.
1.1. In materie civila. Datorita tacerii legii, puterea probatorie a scrisorilor misive este discutabila. Este admis in principiu ca ele nu pot fi folosite din pricina caracterului lor confidențial, decat de destinatarul lor. Terții riscand sancționarea daca folosesc scrisorile caci ar incalca secretul corespondenței, garantat de art. 28 din Constituție. Scrisoarea va putea fi insa folosita și de terți daca ea este destinata de autorul ei sa serveasca ca instrument de proba.
Problema utilizarii scrisorii ca mijloc de proba implica a decide și cine are dreptul de a utiliza acest mijloc: destinatarul sau autorul. Raspunsul este ca cel care are proprietatea scrisorii poate sa o foloseasca cu acest scop. S-a decis ca destinatarul scrisorii este proprietarul scrisorii și deci el o poate folosi ca mijloc de proba[1]. Daca destinatarul nu consimte sa foloseasca scrisoarea sau daca ea are un caracter confidențial, judecatorul trebuie sa o inlature ca mijloc de proba caci, dreptul de proprietate asupra scrisorii și principiul inviolabilitații secretului corespondenței prevaleaza asupra principiului aflarii adevarului. Excepțional ea poate fi folosita in procesele de divorț, de tagada sau de cercetare a paternitații.
Cu privire la puterea probatorie a scrisorilor, in doctrina se considera ca ea are aceeași putere ca orice inscris, corespondența fiind o marturisire a celui care a scris-o. In alta opinie s-a considerat ca, scrisoarea nu poate avea aceeași valoare cu cea a unui inscris sub semnatura privata deoarece legea nu o consacra ca mijloc de proba și ca deci judecatorul este cel care va decide daca scrisoarea poate sa aiba o astfel de valoare sau dimpotriva poate sa fie combatuta prin proba cu martori.
1.2. In materia dreptului comercial. Codul nostru comercial consacra expres scrisoarea ca mijloc de proba (art. 46). Fundamentul acestui mijloc de proba este marturisirea extrajudiciara facuta de emitentul scrisorii privind incheierea sau executarea unui act juridic comercial, acest act avand valoare de inscris sub semnatura privata. Simpla scrisoare nu este insa suficienta. Legiuitorul a prevazut obligația comerciantului de a copia scrisorile pe care le trimite intr-un registru special (art.25 C. com.), de a pastra zece ani scrisorile și telegramele primite și doi ani facturile marfurilor cumparate și introduse in magazie (art. 30 C. com.).
Sub aspect formal, avand valoarea uni inscris sub semnatura privata, scrisoarea trebuie sa indeplineasca toate condițiile prevazute de lege ad probaționem și ad validitatem.
1.3. Corespondența și regula dublului original. In principiu, și aceste inscrisuri ar trebui sa indeplineasca condițiile specifice actelor sub semnatura privata: pe cea a dublului exemplar, in cazul actelor sinalagmatice, sau pe cea a formulei "bun și aprobat". Aceasta exigența are insa doar valoare de principiu pentru ca prin insași contextul in care ele sunt emise este imposibil sa fie respectate aceste reguli. De asemenea, utilitatea acestui mijloc de proba este restransa datorita regulii generale din dreptul comercial potrivita caruia orice act juridic poate fi probat cu martori, indiferent de valoarea lui. Pe cale de consecința, se admite ca aceste acte pot sa fie contrazise cu martori, chiar și impotriva ori peste cuprinsul actului.
1.4. Copiile scrisorilor misive ale comercianților au puterea probatorie a registrelor comerciale.
In dreptul civil, copiile actelor sub semnatura privata nu au nici o valoare probanta decat sub condiția de a se prezenta actul original. Copiile autentificate au insa aceeași valoare probanta ca cea a originalelor (L. nr. 35/1996). In schimb, copiile legalizate au valoare probanta echivalenta cu cea a originalului, numai dupa ce a trecut 30 de ani de la legalizare. Pana atunci, ele au doar valoare de inceput de proba scrisa (art. 1188 C. civ.).
In lumina acestor reguli, am putea spune ca, in materie comerciala, copia scrisorilor din registrul copier nu poate avea nici o valoare probatorie, chiar daca ea emana de la cealalta parte contractanta. Cu toate acestea, regimul acestor copii din registrul comercianților este altul.
Cu toate ca, registrul este un inscris preconstituit de insuși comerciantul care se prevaleaza de conținutul lor și, in virtutea principiilor de drept comun, potrivit carora nimeni nu poate sa-și creeze singur un titlu, pentru a putea opune un titlu, acestea ar trebui sa emane de la cel care l-a semnat, totuși, formalitațile pe care le creeaza legiuitorul pentru ținerea registrelor comerciale (art. 25 C. com.) și sancțiunile prevazute pentru incalcarea regulilor aratate antreneaza o alta soluție.
Potrivit reguli specifice dreptului comercial, registrele regulat sau neregulat ținute, fac proba contra comerciantui care la ținut, iar pe de alta parte, registrele ținute cu respectarea normelor legale fac proba și in favoarea comerciantului. In consecința, copia scrisorii reprodusa in registrul copier face dovada in favoarea comerciantului, potrivit regulilor care guverneaza proba cu registrele comerciale.
Simpla transcriere in registrul copier sau in registrul de ieșire al corespondenței a unei scrisori expediate nu face dovada materiala ca aceasta a fost in adevar expediata, iar daca a fost expediata daca a ajuns la destinatar, cata vreme destinatarul o neaga. Aceasta dificultate nu poate fi rezolvata decat daca se prezinta originalele ofertei și a acceptarii, din care sa rezulte acordul de voința.
Datorita mijloacelor moderne de scriere și copiere de mai mult timp a disparut insa registrul copier. In aceste condiții, regulile privind proba cu acest registru sunt aplicabile insa copiilor scrisorilor misive, pastrate in ordine, in mapele comerciantului, și inregistrate in registrele de intrare ieșire ținut in ordine.
Daca destinatarul contesta ca ar fi primit scrisoarea, expeditorul trebuie sa faca dovada expediției ei prin poșta. Expedierea scrisorii prin poșta poate fi dovedita cu borderoul de predare a corespondenței de catre expeditor, la oficiul poștal, daca acest borderou poarta ștampila oficiului poștal de expediere. Acest borderou face dovada și a datei expediției.
In cazul in care destinatarul contesta ca plicul respectiv conținea scrisoarea de care se prevaleaza expeditorul, destinatarul trebuie sa dovedeasca faptul ca plicul conținea, sub acel numar, alte inscrisuri.
Consecințele juridice ale pierderii sau ale intrarzierii scrisorii sunt suportate de expeditor intrucat acesta iși pastreaza dreptul de proprietate asupra ei pana la primirea de catre destinatar (res perit domino). Este indiferent daca transmiterea poștala a fost facuta sau nu recomandat, cu aviz de primire ori cu valoare declarata. Modalitatee de transport poștal folosita intereseaza exculusiv raporturile dintre expeditor și serviciul poștal.
1. Noțiune. Forța probanta. Prin telegrama se ințelege copia unei declarații de voința, predata unui oficiu poștal, sub forma scrisa al carei cuprins este transmis prin mijloace mecanice la oficiul de destinație și remis destinatarului.
Valoarea probanta a telegramei depinde de natura juridica a inscrisului predat la oficiul poștal de expediere.
a. Telegrama al carei original este subscris de autorul sau. Textul articolelor 46-47 C. com., dispune ca: telegrama face proba ca un act sub semnatura privata. Același text insa, consecvent cu principiul ca puterea probatorie a actelor sub semnatura privata este fundamentata pe existența semnaturii pusa pe inscrisul invocat, condiționeaza valoarea probatorie a copiei de dovada ca originalul este subscris de insași persoana aratata in ea ca transmițator, adica de dovada provenienței sale de la partea careia i se opune și ca, el este identic, in ceea ce privește conținutul, cu originalul depus la oficiul poștal.
Daca cel caruia i se opune actul il contesta, destinatarul va trebui sa probeze ca semnatura de pe original aparține expeditorului, proba ce se poate face prin verificarea de scripte potrivit art. 1176 și art. 1178 C. civ.
b. Telegrama al carei original nu poarta semnatura originala a autorului sau. Telegrama poate sa fie depusa la oficiul poștal fara ca ea sa fie semnata de persoana careia i se opune actul, ci de un prepus ori un reprezentant al sau, ori de un trimis al acestora din urma. Cel mai adesea, telegrama este depusa de un prepus al comerciantului care și-a exprimat voința la incheierea sau executarea unui act juridic. De exemplu, comerciantul aflat in alta localitate ii dicteaza telefonic prepusului sau conținutul telegramei și ii da ordin sa o depuna la oficiul poștal.
In acest caz, destinatarul trebuie sa dovedeasca faptul ca, telegrama (adica copia inscrisului original) a fost depusa de persoana care a semnat actul original, ori de un trimis al acestuia și ca, ea are conținut identic cu originalul. Aceasta dovada poate fi facuta prin orice mijloc de proba.
Daca cel caruia i se opune actul contesta faptul ca telegrama ar proveni de la acesta, destinatarul trebuie sa dovedeasca proveniența aratata, fiind admisibil orice mijloc de proba.
c. Telegrama cu semnatura autentica. Nefiind altceva decat o copie, daca este contestata, telegrama are valoare juridica numai daca cel care se prevaleaza de ea face dovada conformitații acesteia cu originalul. Daca originalul telegramei este un inscris autentic ori daca semnatura a fost autentificata, proba actului original este facila caci un astfel de act face dovada pana la inscrierea in fals.
d. Telegrama a carei semnatura sau identitate a persoanei ce face predarea la poșta este stabilita conform regulamentelor telegrafo-poștale. Poșta fiind un serviciu public, lucratorul care primește originalul pentru a fi transmis are sarcina de a identifica persoana ce preda actul respectiv. Aceasta operație de identificare naște prezumția relativa de veridicitate a datelor constatate de aceasta persoana. Constatarea facuta de ea poate fi rasturnata prin orice mijloc de proba.
2. Data telegramelor. Și cu privire la data expediției, menționata pe telegrama, se prezuma ca ea corespunde realitații, prezumție care poate fi insa rasturnata printr-o dovada contrara.
3. Insarcinari de mandat și declarații de voința transmise prin telegraf. Potrivit art. 49 C. com., mandatul și orice declarație de consimțamant, chiar judiciar, transmise prin telegraf, cu subscrierea declarata autentica de autoritatea competenta sunt valabile și fac proba ți justiție. Acest text trebuie interpretat in sensul ca, atunci cand semnatura celui care a transmis telegrama este autentificata, telegrama, deși este o copie, are in acest caz valoare ca și originalul. In acest caz, cel care se prevaleaza de telegrama nu mai trebuie sa faca dovada ca telegrama provine de la cel caruia i se opune actul și ca ea are un conținut identic cu cel al originalului.
4. Erori in transmiterea telegramelor. Prin natura ei, tehnica prin care se transmit telegramele este susceptibila sa dea loc la erori in transmiterea informațiilor cuprinse in originalul telegramei. In cazul unor astfel de erori, voința celui care a transmis telegrama nu mai concorda cu cea a celui care a primit-o și deci consimțamantul nu s-a format pentru ca fiecare a avut o alta informație la data la care a luat decizia incheierii contractului. Este clasica problema a nulitații convenției pentru eroarea obstacol. Cel care a provocat eroarea poate fi obligat la daune, de exemplu, oficiul poștal care a transmis date eronate sau expeditorul care a transmis date incoerente sau susceptibile de mai multe ințelesuri.
Codul comercial prevede in art. 22-34 obligația comercianților de a ține registrele comercianților. Aceste reguli se completeaza cu cele prevazute in Legea nr. 82/1991, așa cum a fost modificata. In fine, și Legea nr. 31/1990 privind societațile comerciale prevede obligativitatea ținerii unor registre.
Exigența acestor registre este determinata de nevoia evidențierii tuturor mișcarilor care afecteaza patrimoniul comerciantului. Altfel spus, din aceste registre trebuie sa rezulte toate ieșirile și intrarile de valori patrimoniale, ca și rezultatul activitații comerciale, prin intocmirea unui bilanț la sfarșitul fiecarui exercițiu social.
Incalcarea obligației de ținere a registrelor aratate, ori falsificarea, sustragerea sau distrugerea evidențelor contabile constituie infracțiune de bancruta frauduloasa (art. 143 alin. 2 din L. nr. 85/2006)
1. Rolul registrelor comercianților. Celeritatea specifica comerțului, ce se traduce prin incheierea de acte juridice verbale, obliga insa pe comercianți sa evidențieze aceste acte in registrele comercianților. Exigența ținerii registrelor este antrenata de nevoia privata a comercianților de a avea o evidența analitica a actelor incheiate, cu atat mai mult cu cat marea majoritate a acestora sunt incheiate verbal și, de a urmarii executarea lor, ca și a rezultatului lor economic. Numai respectand aceasta exigența comerciantul poate avea la orice moment o sinteza a situației economice a societații comerciale pe temeiul careia el sa poata lua deciziile cele mai eficace.
De asemenea, ținerea acestor registre ofera comercianților posibilitatea de a face proba actelor lor juridice.
In fine, registrele aratate au și o funcție publica: de evidența fiscala și financiara, pe temeiul careia statul stabilește intinderea impozitele și taxele datorate. Din aceste motive, registrele trebuie sa conțina informații conforme cu realitatea.
Prezumand ca registrele reflecta realitatea, legiuitorul da credit sinceritații comercianților și instituie o forța probanta particulara registrelor comercianților.
2. Registrele comercianților, prevazute de Codul comercial și de Legea societaților comerciale.
2.1. Registrele obligatorii; natura lor. Potrivit art. 22 C. com. registrele obligatorii sunt: registrul jurnal, registrul inventar și registrul copier. Aceste registre au natura contabila chiar daca codul nu face aceasta specificare. De aceea, aceste reguli se completeaza cu normele legale care reglementeaza activitatea contabila. Astfel, inainte de legea actuala de contabilitate, regulile aratate se completau cu normele ce prevedeau ținerea registrelor de casa, iar in cazul bancilor, cu cele ce prevedeau obligativitatea ținerii registrelor cartea mare.
Codul comercial prevedea și obligativitatea ținerii altor registre care insa nu au natura contabila: registrele acționarilor, registrele proceselor-verbale ale deliberarilor adunarilor generale, registrele intrunirilor și deliberarilor administratorilor, etc. Aceste reguli sunt preluate și de actuala lege a societaților comerciale, așa cum vom vedea.
Registrul copier (art. 25 C. com.). Acest text obliga pe comerciant sa copieze toate scrisorile ce trimite, a ieșit din uz, fiind inlocuit cu registrul general de intrare-ieșire al corespondenței comerciantului, in care se menționeaza pe scurt conținutul actului primit sau trimis, inregistrat in acest registru. Totodata acest registrul se completeaza cu dosarele in care se cos toate actele inregistrate, in ordinea acestei inregistrari.
Registrul jurnal (art.23 C. com.), trebuie sa reflecte totalitatea operațiilor comerciale, plațile și incasarile, in mod distinct, in succesiunea cronologica, zi de zi, indiferent de natura lor. La sfarșit de luna va fi menționat in acest registru și cheltuielile facute de comerciant.
Registrul inventar (art. 24 C. com.). La inceputul activitații comerciantului, ca și la inceputul și sfarșitul fiecarui an, comerciantul inventariaza bunurile mobile și imobile ale societații și le consemneaza in registrul aratat prevazand și valoarea lor. Codul nu prevede modul de evaluare al acestor bunuri. Legea actuala obliga comercianții sa evalueze bunurile dupa criteriile prevazute in lege, principiul fiind cel al evaluarii la valoarea de achiziție a bunului dobandit oneros, la valoarea comerciala pentru bunurile dobandite cu titlu gratuit și la prețul de cost pentru bunurile produse de comerciant. Pentru bunurile dobandite in urma privatizarii, legi speciale stabilesc modalitatea de evaluare a bunurilor.
Pentru bunurile din activul imobilizat, valorile reținute in inventar trebuie sa se țina cont de planurile de amortizare.
Plus valoarea constatata intre valoarea de inventar a unui bun și valoarea sa de intrare nu este contabilizata. Daca se procedeaza la o reevaluare a ansamblului imobilizarilor corporale și financiare, diferența intre valoarea actuala și valoare neta contabila nu poate fi utilizata pentru a compensa pierderile.
Daca nu s-ar prevede valoarea lor nu ar putea fi cunoscuta valoarea patrimoniului și, pe de alta parte, ar putea fi inlocuite cu bunuri depreciate sau de valoare mai mica.
Comerciantul nu poate sa modifice metoda de evaluare de la un exercițiu financiar la altul.
Registrul bilanțului anual (art.24 teza a II-a C. com.). Comerciantul trebuie sa evidențieze, la sfarșitul fiecarui an, debitele și creditele societații și sa faca bilanțul anual. Datoriile[2] se evalueaza la prețul curent de la data inventarierii (art. 24 alin. 2 C.com.) și se inregistreaza distinct de elementele de activ[3] dar și de capitalul propriu. Bilanțul anual este o sinteza a celorlalte registre, o imagine fidela a patrimoniului, al situației financiare și a rezultatului activitații comerciale a agentului comercial, fiind util pentru ca, el constitui o busola a de orientare in conducerea comerțului și ca, pe temeiul lui se determina beneficiul anual al societații care se va destina acționarilor sau dupa caz asociaților ori celorlalți comercianți. Pe de alta parte, el este util pentru ca, pe temeiul lui se determina datoriile fiscale.
Bilanțul este diferența ramasa dupa deducerea amortismentelor și a provizioanelor, rezultand fie un beneficiu fie o pierdere.
Bilanțul de deschidere a unui exercițiu financiar trebuie sa corespunda bilanțului de inchidere al exercițiului precedent.
Exigențele de forma a ținerii acestor registre. Legiuitorul nostru prevede obligativitatea ținerii registrelor aratate cu respectarea anumitor forme, inspirandu-se de aceasta data din legislația germana. Aceste exigențe de forma dau credibilitate sinceritații mențiunilor din registre ca și a conformitații activitații comerciantului cu mențiunile din registre. Pe aceasta sinceritate, se fundamenteaza și forța probanta a registrelor, așa cum vom vedea. Exigențele legale privind forma ținerii registrelor privesc:
A. Necesitatea ca registrele sa fie numerotate și parafate pe fiecare pagina. Deschiderea registrelor și apoi la inceputul fiecarui an acestea trebuie sa fie vizate de judecatori (art. 26-27 C. com). Aceasta regula este imposibil de respectat astazi in condiția in care numarul comercianților este foarte mare.
B. Completarea registrelor se face respectand ordinea cronologica a actelor inregistrate, fara sa lase locuri goale, fara ștersaturi sau adaugiri. Rectificarile sunt permise sub condiția ca ceea ce a fost rectificat sa poata fi citit. Registrele se țin in limba romana sau intr-o limba moderna europeana.
2.2. Registrele facultative. Textul art. 23 C. com. prevede ca pot fi ținute și alte registre obișnuite in contabilitatea comerciala. Aceste registre sunt foarte diferite depinzand de natura și de volumul comerțului.
2.3. Registrele obligatorii prevazute de Legea nr. 31/1990.
Aceasta lege prevede obligativitatea ținerii registrului acționarilor, registrul ședințelor și al deliberarilor adunarilor generale; registrul ședințelor și al deliberarilor consiliului de administrație; registrul ședințelor și al deliberarilor comitetului de direcție; registrul de deliberari și constatari facut de cenzori; registrul obligațiunilor emise de societați. Legea prevede obligația administratorilor sa puna la dispoziție acționarilor registrele acționarilor și pe cele ale adunarilor generale și, de asemenea, sa elibereze, la cerere, și pe cheltuiala celor interesați, extrase din ele.
Aceeași obligație o au și administratorii societaților cu raspundere limitata.
In fine, lichidatorii sunt obligați sa țina un registru cu toate operațiile lichidarii in ordinea datei lor.
2.3. Utilitatea juridica a registrelor contabile: mijloc original de proba a faptelor (actelor comerciale). Forța probanta a registrelor contabile. Fundamentul lor.
Așa cum am aratat mai sus, in afara utilitații publice a registrelor, ele au și o utilitate privata, fiind o busola pentru comercianți in conducerea activitații comerciale, dar au și o utilitate juridica, ele constituie mijloace de proba.
Dreptul roman consacra principiul, admis și in prezent in dreptul civil, potrivit caruia nimeni nu poate sa-și fabrice singur o proba in favoarea sa (nemo sibi titulum constituere potest). Altfel spus, nimeni nu-și poate fabrica un inscris pe care apoi sa il foloseasca in favoarea sa opunandu-l in justiție impotriva altei persoane. Cu toate acestea, art. 50 din Codul comercial prevede ca: registrele comerciantilor, tinute in regula, pot face proba in justitie intre comercianti pentru fapte de comert. Aceasta regula, aplicabila numai in dreptul comercial, se traduce prin admisibilitate probei cu inscrisuri (registrele) deși ele nu provin de la cel caruia i se opune, ci de la cel care se prevaleaza de ea. Aceasta derogare este justificata pe prezumția respectarii rigorii ținerii registrelor.
Forța probanta atribuita registrelor este fundamentata pe rațiunea ca, in condițiile ținerii riguroase a registrelor, cel care intr-un litigiu se prevaleaza de datele inregistrate in registrele sale, ținute conform legii, vor gasi un corespondent in datele inregistrate in registrele parții caruia i le opune. Dimpotriva, neregularitatea ținerii registrelor antreneaza sancțiunea prevazuta de art. 52 alin. 1. C. com., potrivit careia mențiunile din registre vor face proba impotriva comercianților care nu le țin conform legii.
A ține registrele in ordine inseamna, potrivit art. 23-30 C. com., ca in fiecare zi sa fie inregistrate operațiunile juridice, in ordinea desfașurarii lor, fara sa se lase locuri in alb, fara ștersaturi și adaugiri, precum și numerotarea și parafarea fiecarei pagini a registrului.
2.4. Registrele nu sunt inscrisuri sub semnatura privata.
Forța probanta a registrelor nu este fundamentata deci pe ideea de act scris, sub semnatura privata, provenit de la partea careia i se opune actul, ci pe cea de rigoare a ținerii lor. In consecința, mențiunile din registre nu pot ține loc de act scris atunci cand legea cere ad validitatem sau ad probaționam o astel de forma pentru un act juridic și nu pot constitui nici inceput de proba scrisa.
Nefiind un inscris sub semnatura privata, extrasul din registru are aceeași valoare ca registrul și ea nu este condiționata de recunoașterea mențiunilor din registru de catre partea adversa.
In fine, nefiind un inscris, legiuitorul nu poate da registrelor o valoare similara actelor sub semnatura privata, adica acelea potrivit careia, inscrisul recunoscut de partea adversa este echivalent cu actul autentic iar daca sunt contestate se verifica veridicitatea lor prin proba verificarii de scripte. Fundamentandu-se forța probanta a registrelor pe respectarea regulilor de ținere a lor, legiuitorul, prin textul art. 54 C. com., lasa judecatorului puterea sa aprecieze valoarea probanta a acestora, adica a veridicitații inscrierii operațiunilor juridice. Potrivit acestui text: judecata este in drept a aprecia daca se poate atribui continutului registrelor unui comerciant, un caracter de validitate mai mult sau mai putin mare, daca trebuie a se renunta la aceasta proba in caz cand registrele comerciale ale partilor nu concorda, sau a atribui o credinta mai mare registrelor uneia din parti.
Inlaturarea probei cu datele din registru trebuie sa fie insa motivata de judecator pentru ca proba cu registrul este fundamentata și pe ideea ca acesta este o marturisire extrajudiciara a comerciantului.
2.5. Registrele comerciale reprezinta un mijloc de proba complet și independent. Judecatorul poate sa admita proba cu datele din registru fara sa o coroboreze cu alte inscrisuri, el fiind suveran in aprecierea probelor. Daca admite o astfel de proba, simpla mențiune din registru a unei operații juridice este suficienta pentru a constata existența actului juridic
2.6. Comerciantul nu poate combate conținutul registrelor sale. Registrul, fiind o marturisire extrajudiciara, comerciantul nu-și poate combate propriile consemnari in registru prin alte mijloace de proba deoarece marturisirea este o proba deplina prin ea insași. De asemenea, regula potrivit careia nimeni nu-și poate invoca propria culpa pledeaza in același sens.
2.7. Registrele comerciale fac proba in contra comerciantului. Potrivit art. 52 C. com., registrele comerciantilor, chiar neținute in regula fac proba, contra lor. Registrul comercial fiind o marturisire extrajudiciara, este natural ca el sa faca proba in contra celui care il ține. Pentru aceasta, potrivit textului, nu are importanța ca registrul este regulat ținut sau nu.
2.8. Registrele comerciale fac proba in favoarea comerciantului. Recunoașterea forței probante a registrului, in favoarea celui care o ține, fiind o excepție de la regula ca nimeni nu-și poate fabrica singur probe, legiuitorul o circumscrie unor multiple condiții:
a. Potrivit art. 50 C. com., registrul are valoare probanta in favoarea comerciantului numai in raporturile cu alt comerciant. Potrivit art. 1183 C. civ. in raporturile cu necomercianți aceasta regula nu este aplicabila.
b. Regula se aplica numai in domeniul raporturilor comerciale obiective sau subiective sub condiția ca ambele parți sa fie comercianți.
c. Numai registrele obligatorii fac proba in favoarea comerciantului și in raporturile cu alți comercianți. Interpretand a contrario textul art. 51 C. com. rezulta ca numai registrele obligatorii fac proba in favoarea comerciantului care le ține și impotriva altor comercianți. Aceasta interpretare este justa pentru ca favoarea de a proba cu propriile registre se bazeaza pe rațiunea posibilitații coroborarii inregistrarii actelor juridice in registrele celor doua parți. Or, in cazul in care registrele nu sunt obligatorii nu mai exista aceasta posibilitate.
2.9. Registrele neregulat ținute pot naște prezumții in favoarea comerciantului care le-a ținut ? Registrele sunt neregulat ținute și nu au forța probanta daca, comerciantul nu inregistreaza operațiile juridice in ordinea datei incheierii lor, are locuri albe sau foi albe, ștersaturi sau adaugiri, foi lipsa (art. 23-25 și art. 28-29 C. com.); ori daca nu respecta condițiile de forma prevazute de art. 26-27 C. com, adica paginile sa fie numerotate, proces-verbal de inchidere la sfarșitul fiecarei inchideri de an.
In schimb, daca sunt respectate toate aceste reguli insa exista o omisiune cu privire la una din operații, se pastreaza valoarea probanta a registrului in ansamblul sau insa este inlaturata forța lui probanta cu privire la operația trecuta eronat ori omisa.
Opinia dominanta a doctrinei și practicii judiciare este in sensul ca in cazul in care registrul nu este regulat ținut judecatorul este suveran sa constate daca inregistrarile respective pot avea valoarea unui inceput de proba scrisa.
Intr-o alta opinie, un astfel de registru nu poate avea nici o valoare probanta nici ca simplu inceput de proba.
2.10. Procedura de utilizare a registrelor in justiție. Textul art. 31-33 C. com. prevad regulile de utilizare a registrelor in justiție: comunicarea și infațișarea. Utilizarea registrelor se poate face la cererea celui interesat (art. 33 C. com.) sau la ordinul judecatorului (art. 32 C. com.).
a. Comunicarea registrelor (art. 31 C. com.). consta in punerea la dispoziția instanței și a parții adverse registrele pentru a putea fi cercetate. Astazi aceasta cercetare se face prin intermediul experților, mai ales a celor contabili.
Principiul pastrarii secretului profesional și cel al unui comerț loial restrang cazurile de cercetare a acestor registre in intregime la patru cazuri: succesiune, comunitate de bunuri, societate și insolvența.
b. Infațișarea registrelor. Aceasta tehnica procedurala de consultare a datelor din registrele societații restrange cercetarea lor numai la anumite posturi sau mențiuni, care urmeaza a fi extrase de instanța fara asistența parții adverse caci in caz contrar infațișarea s-ar transforma in comunicare. Pentru a evita pericolul incalcarii secretului profesional al societații, aceasta poate sa prezinte un extras legalizat de pe registru al datelor care intereseaza litigiul.
2.11. Refuzul parții de a prezenta registrele. Daca partea refuza prezentarea datelor de pe registre sau comunicarea registrelor, la cererea judecatorului, instața poate considera ca dovedite pretentiile partii care a cerut infatisarea, cu privire la cuprinsul acelui inscris (art. 174 C. pr. civ.).
3.1. Obiectul și scopul legii contabilitații. Obiectul activitații contabile organizata de aceasta lege este reflectarea in expresie baneasca a bunurilor mobile și imobile, precum și a mișcarilor și modificarilor intervenite in operațiunile patrimoniale efectuate, cheltuielile, veniturile și rezultatele obținute de acestea (art. 12).
Legea nr. 82/1991 instituie obligația comercianților de a organiza și conduce contabilitatea dupa regulile acestei legi. Ea este conceputa astfel incat sa asigure un mod unitar de organizare a contabilitații intreprinderilor, care sa permita controlul operațiunilor patrimoniale ca și a exactitații datelor contabile furnizate, toate acestea avand ca finalitate simplificarea stabilirii drepturilor bugetare ale statului, centralizarea balanțelor financiare și a bilanțului la nivelul economiei naționale (art. 2 și art. 36). Edificator este in aceste sens art. 73 din L. nr. 500/2002, privind finanțele publice, potrivit caruia, comercianții sunt obligați sa contabilizeze operațiunile patrimoniale in lei, "asigurand astfel condițiile de executare a controlului asupra sumelor cuvenite bugetului". Controlul respectarii acestor reguli este asigurat de Garda financiara.
Obligațiile generale ale comercianților potrivit legii contabilitați sunt: ținerea registrelor in partida dubla, și prin excepție in partida simpla; intocmirea bilanțului contabile, ca document oficial de gestiune, care trebuie sa dea o imagine fidela, clara și completa a patrimoniului, a situației financiare și a rezultatelor obținute ( art. 5, art. 10 și art. 27-32); obligația inventarieri patrimoniului la inceputul activitații și cel puțin odata pe an pe parcursul funcționarii sale (art. 8); obligația inregistrarii cronologice și sistematice, potrivit planului de conturi și nomelor emise de Ministerul Finanțelor.
3.2. Registrele contabile. Legea contabilitații impune, ca și Codul comercial, obligația de ținere a registului-jurnal, și a registrului inventar, la care se adauga registrul cartea mare (art. 20-26). Ca și Codul comercial, legea contabilitații obliga pe comercianți sa ținerii regulate a registrelor contabile, astfel incat sa permita in orice moment identificarea și controlul operațiunilor comerciale efectuate.; obligația de a pastra registrele 10 ani, iar in caz de incetare a activitații sa fie predate la arhivele statului (art. 30). Daca sunt incalcate regulile de ținere a registrelor, comercintul poate fi sancționat contravențional ori penal pentru bancruta frauduloasa, daca societatea a intrat in stare de insolvența, și daca nu au fost ținute de loc registrele contabile, ori nu au fost ținute in mod regulat sau au fost falsificate, de exemplu, prin inscrierea in registru a unor sume nedatorate.
3.3. Concluzii asupra probei cu registrele societații. In principiu atat codul comercial cat și legea contabilitații stabilesc obligația ținerii regulate a registrelor, obligație care, spre deosebire de Codul comercial, in legea contabilitații ținerea regulata inseamna ținerea lor in mod ordonat, sa fie completate, astfel incat sa permita in orice moment identificarea și controlul operațiunilor comerciale efectuate (art. 21).
Aceasta contradicție lasa judecatorului sa decida in fiecare caz in parte daca un registru este ținut in regula și daca el poate fi utilizat ca mijloc de proba in favoarea sau impotriva comerciantului.
1. Regimul probei cu martori in dreptul comercial. In dreptul comercial, legiuitorul s-a indepartat de principiul dreptului civil al limitarii probei cu martori doar la actele cu valoare de pana la 250 lei.
In dreptul comercial, obligațiile cu aceasta natura pot fi dovedite cu martori, prin derogare de la art. 1191 C. civ, indiferent de valoarea ei; se poate dovedi cu martori și impotriva conținutului unui act scris, daca exista un astfel de act scris, ca și peste conținutul lui. In consecința, principiul simetriei din dreptul comun nu mai este valabil, martorii devenind un mijloc de proba cu valoare egala celei a inscrisurilor.
Unde legea comerciala prevede insa expres proba cu inscrisuri, nu se pot utiliza martorii pentru proba acelui act.
2. Puterea discreționara a judecatorului de a admite proba cu martori. Spre deosebire de dreptul civil, in dreptul comercial, judecatorului ii este lasata deplina putere de a aprecia asupra valorii probante a unei probe cu martori. Acesta va decide admiterea sau respingerea provei cu martori in funcție de cat de credibila este o astfel de proba intr-un raport juridic sau altul.
Legea nr. 455/2001 privind semnatura electronica, a creat un mijloc electronic care sa garanteze originalitatea mesajelor și prin aceasta sa favorizeze negocierile la distanța deoarece satisface exigențe, cum ar fi, valoarea juridica, cel puțin egala ca cea a unei semnaturi manuscrise, și admisibilitate ca proba in instanța, in aceeași maniera ca la semnatura manuscrisa.
Noțiune. Semnatura electronica, grație sistemului de codificare aplicat mesajului transmis, constituie o garanție a autenticitații și integritații datelor ca și a identificarea semnatarului[5].
Prin semnatura electronica se ințelege orice mijloc sau semn de identificare electronica, litera, caracter, cifra, sau simbol, prin care se aproba, certifica sau autentifica un anumit mesaj sub forma electronica. Semnatura electronica este un termen generic, care se refera la ansamblul tuturor modalitaților prin care cineva poate "semna" un document electronic[6]. Deși toate semnaturile electronice sunt reprezentate digital ( adica prin serii de cifra unu și zero), ele pot imbraca și alte forme create prin diverse alte tehnologii, cum sunt, un nume adaugat la sfarșitul unui mesaj electronic, (e-mail) de catre expeditor, o imagine degitalizata a unei semnaturi de mana care este atașata unei inregistrari electronice, un cod secret sau pin in cazul carților de credit, un mijloc de identificare bazat pe biometrie, o amprenta digitala sau o scanare a retinei sau , nu in ultimul rand, o semnatura digitala creata prin intermediul criptografiei.
Semnatura electronica garanteaza identitatea parților in contract și autenticitatea mesajelor, protejand impotriva intruziunilor ilegale.
Definiție. Legea definește in art. 4 semnatura electronica (pct. 3) și semnatura electronica extinsa (sau digitala). Prima reprezinta "date in forma electronica, care sunt atașate sau logic asociate cu alte date in forma electronica, și care servesc ca metode de identificare". Semnatura electronica extinsa, reprezinta "acea semnatura electronica care indeplinește cumulativ urmatoarele condiții: este legata in mod unic de semnatar; asigura identificarea semnatarului; este creata prin mijloace controlate exclusiv de semnatar; este legata de datele in forma electronica, la care se raporteaza in așa fel incat orice modificare ulterioara a acestora este identificabila"
Condiții de validitate a semnaturii electronice. Semnatura electronica, pentru a produce efecte juridice trebuie sa indeplineasca urmatoarele condiții prevazute de lege: utilizarea unor dispozitive de creare și de valorificare a semnaturii (art. 4); existența unui certificat valabil din partea furnizorului de servicii de certificare, lipsa acestuia ducand la imposibilitatea asimilarii inscrisului in forma electronica cu inscrisul sub semnatura privata (art. 5).
1. Prima condiție consta, potrivit art. 4 pct. 7 din lege, in utilizarea dispozitivului securizat (hardware și/sau software configurat de implementare a datelor de creare a semnaturii electronice, iar pct. 8 precizeaza cerințele cumulative, pe care acestea trebuie sa le indeplineasca:
Datele de creare a semnaturii, utlilizate pentru generarea acesteia, sa poata aparea numai o singura data și confiențialitatea acestora sa popata fi asigurata;
Datele de creare a semnaturi, utilizate pentru generarea acesteia, sa nu poata fi deduse;
Semnatura sa poata fi protejata impotriva falsificatii prin mijloacele tehnice disponibile la momentul generarii acesteia;
Datele de creare a semnaturii sa poata fi protejate in mod efectiv de catre semnatar impotriva utilizarii acestora de catre persoane neautorizate.
Din regulile aratate rezulta ca aceste condiții de validitate se traduc in doua componente, pe de o parte, crearea semnaturii electronice, iar pe de alta parte, verificarea ei[7].
Potrivit art. 4 pct. 6 din lege, crearea unei semnaturi electronice are la baza date de creare a acesteia. Datele de creare sunt "orice date in forma electronica cu caracter de unicitate, cum ar fi coduri sau chei criptografice private, care sunt folosite de semnatar pentru crearea unei semnaturi electronice". Prin urmare semnatura electronica poate sa aiba forma "cheii secrete" sau a " cheii publice". Caracterul secret al "cheii private" deriva din "utilizarea unor date in format electronic, care nu pot fi decriptate prin deducție, semnatura astfel rezultata fiind protejata impotriva oricarei falsificari determinata prin mijloace tenhice actualmente disponibile"
In concluzie, la crearea unei semnaturi electronice avem doua opțiuni, fie sistemul "cheii private", fie sistemul "cheii publice".
In prima situație exista o autoritate (agenție guvernamentala, banca, instituție publica) care prezinta garanții de incredere, fiecare utilizator alegand o cheie secreta pe care o depune la acea autoritate. In a doua situație,autenticitatea cheii publice este garantata de o entitate specializata denumita "furnizor de servicii de certificare", care emite un certificat de cheie publica, certificat care face legatura dintre o cheie publica ("date de verificare a semnaturii electronice") și atributele utilizatorului constand, de exemplu, in informații de identificare (art. 18 alin. 1 lit. b-d) sau informații de autorizare (art. 18 alin. 1 lit f și i).
Prin cheia secreta expeditorul iși va semna mesajul cu aceasta și il va trimite autoritații, care va confirma identitatea acestuia, va cripta mesajul, il va recripta cu chia secreta a receptorului de aceasta data și il va transmite apoi destinatarului. Prin celalalt sistem se ofera consultarea unui registru public ("registru electronic de evedența a certificatelor eliberate"), in care se pot inregistra și verifica orice date care conduc la modificarea sau schimbarea valabilitații certificatelor.
A doua componenta a primei condiții de validitate a semnaturii electronice, verificarea acesteia, presupune identificarea autorului. Aceasta identificare stricta a semnatarului, a titularului de fapt, se realizeaza prin utilizarea dispozitivului de verificare, operațiune complementara crearii semnaturii electronice extinse.
2. A doua condiție de validitate, consta in existența unui certificat nesuspendat sau nerevocat, in momentul crearii sau atașarii semnaturii electronice la datele binare , ce stau la baza oricarui inscris in format electronic. Crearea și verificarea semnaturii electronice nu se realizeaza in mod direct de catre semnatar, ci prin intermediul unuiserviciu de certificare a conformitații datelor transmise pe cale electronica. Potrivit art. 4 pct. 11 prin "certificat" se ințelege "o colecție de date in forma electronica ce atesta legatura dintre datele de verificare a semnaturii electronice și o persoana, confirmand identitatea acestuia", iar "certificatul calificat" trebuie sa corespunda condițiilor impuse de art. 18 din lege.
Principiile inscrisului in forma electronica. In capitolul unu din lege sunt aratate principiile care guverneaza inscrisurile sub forma electronica, care au atașat o semnatura electronica.
Aceste principii sunt: principiul libertații actelor juridice; principiul completarii prevederilor legii cu "celelalte dipoziții legale privind incheierea, validitatea și efectele actelor juridice"; și in fine, principiul asimilarii, in privința condițiilor și a efectelor, a inscrisului sub forma electronica, cu inscrisul sub semnatura privata.
Primul principiu, cel al libertații actelor juridice civile este dedus din art. 3 al legii potrivit caruia: "nici o dipoziție a prezentei legi nu poate fi interpretata in sensul limitarii autonomiei de voința și a libertații contractuale a parților".
Al doilea principiu, cel al completaii prevederilor legii cu "celelalte dipoziții legale privind incheierea, validitatea și efectele actelor juridice" este consacrat de art. 2 al legii. acest text este de fapt o norma de trimitere. In consecința, in temeiul acestei reguli, legea se va completa cu toate regulile de formare a contractului.
In fine, cel din urma principiu, cel al asimilarii in privința condițiilor și a efectelor, a inscrisului sub forma electronica, caruia i s-a atașat o semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat și generata cu ajutorul unui dispizitiv sevurizat de creare a emnaturii electronice, cu semnatura privata este prevazut in art. 5 din lege.
Campul de aplicare a acestui principiu este prevazut in regulile art. 6-8 din lege.
Potrivit acestor reguli, asimilarea nu se face cu inscrisul autentic. Prin excepție, aceasta asimilare se face sub aspectul efectului inscrisului, doar daca inscrisul in forma electronica, caruia i s-a atașat sau incorporat ori i s-a asociat logic o semnatura electronica, recunoscut de catre cel caruia i se propune, are același efect ca actul autentic intre cei care l-au subscris și intre cei care le reprezinta drepturile (art. 6 din lege).
Asimilarea nu privește toate condițiile de validitate ale inscrisului, atat condiția generala ( a semnaturii), cat și cele speciale (condiția multiplului exemplar,potrivit art. 1179 C. civ.; cea a scrierii integrale sau a mențiuinii "bun și aprobat", prevazuta de arta 1180 C. civ.; cea a scrierii și datarii testamentului olograf).
Semnatura electronica, prevazuta de art. 5 din lege, este asimilata cu semnatura olografa.
Potrivit art. 7 din lege, in cazurile in care, potrivit legii forma inscrisului sub semnatura privata este o condiție de forma ceruta ad probaționem sau ad validitatem (cum este cazul scrierii și datarii testamentului olograf) a unui act juridic, un inscris in forma electronica indeplinește aceasta cerința, daca poarta o semnatura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat și generata printr-un dispozitiv securizat de creare a semnaturii. Deci, principiul cercetat nu primește aplicabilitate relativ la forma ceruta pentru opozabilitatea fața de terți. in acest domeniu exista norme speciale privind ținerea unor registre electronice publice, sub controlul unor autoritați de supraveghere, inscrierile fiind facute de operatori specializați.
In fine, asimilarea privește și efectele insceisului, adica forța probanta a acestuia, norma de trimitere avand ca obiect prevederile art. 1176-1178 și 1182 C. civ. și ale art. 172-178 C. pr. civ. Pe cale de excepție, sfera normei de trimitere este limitata expres, printr-o norma speciala prohibitiva a legii (art. 8), conform careia in cazul in care una dintre parai nu recunoaște inscrisul sau semnatura, instanța va dispune intotdeauna ca verificarea sa se faca prin expertiza tehnica de specialitate.
[1] Rosetii Balanescu Al Baicoianu, op cit. vol II, nr. 780
[2] Pasivul bilanțului trebuie sa cuprinda cel puțin urmatoarele elemente: capitalul propriu, alte fonduri proprii, provizioanele pentru risc și sarcinile, datoriile, conturile de regularizare.
[3] Activul bilanțului trebuie sa cuprinda succesiv cel puțin urmatoarele elemente: activele imobilizate (imobilizarile incorporale, cum ar fi: cheltuiele de cercetare, de dezvoltare etc.; cele corporale, cum ar fi: cladirile, terenurile, etc.; și cele financiare); aciv circulant (stocul și cele in curs, avansurile și aconturile pentru comenzi, creanțele, valorile mobiliare de plasament și disponibilitațile); conturile de regularizare; primele de rambursare a obligațiilor.
[4] M. Bocșa, Semnatura electonica-mijloc de exterioarizare a voinței comercianților (II), in RDC, nr. 9/2008, p. 33
[5] Șt. Mihaila, M. Bocșa, Semnatura electronica-mijloc de exteriorizare a voinței comercianților (I), in RDC nr. 6/2008, p. 77
[6] T.I. Ciulei, Probleme juridice legate de introducerea semnaturii electronice și folosirea ei in tranzacțiile incheiate pe Internet, In RDC, nr. 6/2001, p. 88
[7] M. Bocșa, Semnatura electonica-mijloc de exterioarizare a voinței comercianților (II), in RDC nr. 9/2008, p. 33 și urm.
