|
|
|
Prin tradiție, figura juridica a contractului de mandat pune in relație un mandant care il imputernicește pe mandatar, sa incheie contracte in contul sau, cu o terța persoana, acesta din urma știind ca mandatarul este reprezentantul altei persoane (mandat cu reprezentare) sau nu (mandat fara reprezentare sau pret nom).
La origine, in dreptul roman, contractul de mandat era consensual și gratuit. Acest din urma caracter nu este insa de esența mandatului. El putand fi și oneros. Mai ales in acest din urma caz, contractul de mandat este sinalagmatic. In cazul in care este gratuit, contractul de mandat este sinalagmatic imperfect, mandantul fiind ținut sa il indemnizeze pe mandatar pentru toate cheltuielile facute de el cu ocazia executarii contractului.
Dupa aceasta tipologie, Noul Cod civil definește mandatul ca fiind contractul prin care o parte, numita mandatar, se obliga sa incheie unul sau mai multe acte juridice pe seama celeilalte parti, numita mandant (art. 2018).
Contractul de mandat este complex. El constituie un act cu trei subiecte: mandant, mandatar și terța persoana cocontractanta.
Contractul de mandat este prin natura lui un contract de servicii. Obligația mandatarului este aceea de a face: de a gestiona afacerile altei persoane. De aceea, trebuie sa il delimitam de alte contracte apropiate (2) relevand elementele lui specifice (1).
Specificul contractului de mandat este faptul ca obiectul contractului de mandat: gestionarea afacerile mandantului este consecința puterii pe care mandantul o da mandatarului (A).
Fara a fi de esența lui, contractul de mandat este, prin tradiție, gratuit și are caracter intuitu personae (B).
A. Elementele specifice
Specific mandatului este faptul ca o persoana, mandatarul, gestioneaza afacerile mandantului (b), pe contul celei din urma, in temeiul puterii pe care acesta din urma i-a acordat-o (a).
a. Puterea data mandatarului de a incheia acte juridice pe seama mandantului. Nimanui nu-i este permis sa se amestece in afacerile patrimoniale ale altei persoane decat daca cel care o face este imputernicit de titularul afacerii sau, in lipsa, in puterea legii, care, prin regula cvasi-contractului permite terței persoane sa gestioneze afacerile altei persoane, daca intervenția primului este necesara și utila celui din urma. Diferența dintre cvasi-contract și contractul de mandat este deci existența sau nu a imputernicirii mandatarului sa efectueze acte juridice pe seama stapanului afacerii.
Puterile conferite mandatarului și obligația acestuia de a gestiona afacerile altuia, sunt deci definitorii pentru contractul de mandat.
b. Gestionarea afacerilor mandatarului. Gestionarea afacerilor altei persoane se materializeaza in efectuarea de acte juridice pe seama mandantului. Dupa cum aceste acte juridice sunt civile sau comerciale pentru mandant, contractul de mandat este civil, respectiv comercial. Unele operații comerciale pe care le efectueaza mandatarul s-au autonomizat, iar mandatarul a fost denumit, dupa aceste operații: agent comercial, agent de publicitate, agent imobiliar, etc.
Gestionarea afacerii altei persoane nu trebuie ințeleasa restrictiv doar ca obligație de a incheia acte juridice, dar nici excesiv de extins, incat sa fie incluse și operațiile materiale. Gestionarea afacerii altei persoane poate sa constea și in plata unor obligații, negocierea unor afaceri, administrarea unei afaceri, etc. Pe scurt, ori ce transfer de putere de la mandant la mandatar, in temeiul caruia cel din urma efectueaza, un serviciu constand intr-o operație juridica (nu o operație materiala), pe seama primului, constituie obiectul contractului de mandat.
Obligația de a incheia acte juridice este o obligație de a face un serviciu. Actele juridice pe care le inchei mandatarul sunt facute totdeauna pe seama mandantului, mai exact pe seama patrimoniului acestuia, indiferent ca terța persoana știe sau nu acest lucru. Dupa cum mandantul i-a dat puteri sa lucreze in numele sau, sau nu, mandatul este cu reprezentare sau fara reprezentare. In primul caz, mandatarul il inștiințeaza pe terț ca afacerea este a mandantului și ca el lucreaza in numele lui; invers, in cazul mandatului fara reprezentare, mandatarul lucreaza in nume propriu, terța persoana crezand ca incheie actul juridic cu adevaratul stapan al afacerii.
c. Reprezentarea. Reprezentarea este tehnica juridica ce permite ca un act juridic sa produca efectele juridice in patrimoniul unei persoane deși aceasta nu figureaza in contract.
Exista autori care susțin ca nu exista contract de mandat fara reprezentare. Legiuitorul noului Cod civil nu face din reprezentare un element definitoriu al mandatului ci doar un element de natura lui. Astfel, potrivit art. 2020 n.C.civ. mandatul este cu sau fara reprezentare. Așa cum a fost aratat mai sus, existența sau nu a reprezentarii este indiferenta, esențial fiind doar faptul ca mandatarul lucreaza pe seama mandantului.
In lipsa unei stipulații exprese mandatul este cu reprezentare. In acest caz, mandatarul lucreaza nu doar pentru mandant ci și in numele lui (art. 2021 alin 1 și 2 n.C.civ.).
Imputernicirea pentru reprezentare sau, daca este cazul, inscrisul care o constata se numeste procura.
d. Lipsa subordonarii. Mandatarul trebuie sa aiba deplina libertate de a organiza gestionarea afacerilor juridice ale mandantului. In caz contrar, in prezența subordonarii, mandatarul este un salariat al mandantului. Este astfel consilierul juridic al unei persoane juridice care, reprezinta pe mandant la incheierea actului juridic. El este insa subordonat angajatorului.
B. Elementele de natura contractului de mandat
a. Gratuit sau oneros, dupa cum mandatul este civil sau comercial. In principiu, serviciile intre persoane fizice sunt gratuite. De aceea, in lipsa unor stipulații exprese, contractul civil de mandat se prezuma a fi cu titlu gratuit. In schimb, profesioniștii nu fac acte gratuite, de aceea, daca este un contract de mandat intre profesioniști, se prezuma a fi oneros (art. 2019 n.C.civ.).
b. Caracter intuitu personae, in principiu. Mandatul presupune existența unui risc din partea mandantului prin incredințarea afacerilor sale in mainile altei persoane, acesta din urma putand sa deturneze efectele afacerii gestionate, in interesul sau. Din acest motiv, mandantul iși alege mandatarul in care are incredere ca ii va gestiona afacerile cu eficiența și loialitate. Potrivit acestei rațiuni, art. 2032 n.C.civ. prevede ca «mandatarul este ținut sa indeplineasca personal mandatul, cu excepția cazului in care mandantul l-a autorizat expres sa-și substituie o alta pesoana in executarea mandatului». Fiind intuitu personae, contractul de mandat inceteaza prin moartea uneia, incapacitatea sau falimentul dintre parți (art. 2039 alin. 1 lit. c n.C.civ.). O alta aplicare a caracterului intuitu personae este faptul ca fiecare dintre parți pot inceta contractul, fie prin revocarea mandatului de catre mandant, fie prin renunțarea mandatarului (art. 2039 alin. 1 lit. a și b.n.C.civ.)
Caracterul intuitu personae nu este insa absolut, cunoscand cateva atenuari.
- Mandatarul poate sa-și substituie un terț, care sa indeplineasca misiunea sa, in ipoteza excepționala prevazuta in art. 2032 alin. 2 n.C.civ.: «imprejurari neprevazute impiedica pe mandatar sa execute contractul și acesta se afla in imposibilitatea de a-l anunța pe mandant, prezumandu-se ca mandantul ar fi aprobat substituirea daca ar fi cunoscut imprejurarile aratate».
- Daca mandatarul a incheiat un sub-mandat, fara sa-i fi fost permisa substituirea, el va fi ținut sa raspunda de modul de executare a contractului, fara a se putea apara prin invocarea faptei sub-mandatarului (art. 2032 alin. 4 n.C.civ.).
c. Contractul de mandat este un contract temporar. Contractul de mandat poate fi incheiat pentru o singura operație juridica ori pentru toate afacerile de o anumita natura, pe care mandatarul sa le gestioneze intr-o anumita perioada sau pe perioada nedeterminata.
Daca parțile nu prevad perioada de timp cat dureaza imputernicirea, nu se poate deduce ca procura este perpetua. Așa cum a fost aratat mai sus, oricand parțile pot sa-i puna capat, prin revocarea sau retragerea mandatului. Textul art. 2024 n.C.civ. prevede ca in lipsa unor reguli exprese contractul de mandat se stinge dupa trei ani de la incheierea lui.
d. Contractul de mandat este, in principiu, consensual.
Potrivit art. 2022 n.C.civ., contractul de mandat este consensual, acordul parților putand fi dat verbal, expres și chiar tacit, prin comanda urmata de executare.
El poate sa imbrace insa și forme solemne. Dupa principiul paralelismului formelor actelor juridice, daca actul pe care urmeaza sa il incheie mandatarul este un act solemn, tot așa trebuie sa fie și forma contractului de mandat. De exemplu, daca mandatarul are ordin de a incheia un contract de ipoteca asupra bunului mandantului, deoarece consimțamantul mandatarului trebuie sa imbrace forma solemna, aceeași forma trebuie sa imbrace și consimțamantul mandantului prin care el și-a exprimat voința de a imputernici pe mandatar sa inchei un contract de ipoteca in numele și pe seama bunurilor mandantului.
Daca insa forma solemna este ceruta doar pentru opozabilitate, contractul de mandat poate fi incheiat și in forma consensuala (art. 2022 alin. 2 n.C.civ.).
A. Contractul de mandat și cel de vanzare
Mandatarii joaca un rol important in comercializarea bunurilor de masa, astfel ca este rațional sa ne intrebam daca o persoana este mandatar sau este un revanzator.
Paralel cu formele de distribuție fondate pe vanzare, cum ar fi concesiunile sau franciza, mandatul ramane un mecanism juridic foarte utilizat in vanzarea bunurilor de masa, imbracand forma contractului de agenție sau a celui de comision. Acest paralelism face dificila distincția dintre mandat și vanzare.
Cand un vanzator en detaile iși procura produse de la un fabricant cu scopul de a le vinde unui client, aceasta operație juridica poate sa se intemeieze pe un contract de vanzare sau pe un contract de mandat. In realitate, in acest caz de cele mai multe ori exista un contract de comision. In principiu, concesionarul este legat de furnizorul sau printr-un contract de vanzare și chiar daca utilizeaza marca furnizorului sau el nu este un simplu reprezentant. Concesionarul iși conduce comerțul sau pe contul sau și are propria sa clientela.
Principalul criteriu de distincție este faptul ca exista vanzare și nu mandat, daca marfurile sunt cumparate de distribuitor lui fiindu-i transferata proprietatea lor, el putand fi apoi vanzator al bunului catre cumparatorul final. In caz contrat, relația juridica aratata poate fi calificata ca fiind de mandat.
Pentru a decide natura raporturilor dintre parți, diverse indicii pot sa ateste transmisiunea proprietații. De exemplu, faptul ca operațiunea antreneaza plata marfii, de catre concesionar fara ca acesta sa aștepte cumpararea ei de catre consumatorul final.
Utilitatea calificarii este certa. Distribuitorii, vanzatori, sunt personal raspunzatori de calitatea lucrului vandut, ei fiind ținuți de garanția pentru viciile lucrului, in timp ce mandatarii, simpli reprezentanți, nu au aceasta obligație.
B. Contractul de mandat se aseamana cu contractul de munca și cu cel de antrepriza.
a. Contractul de mandat este asemanator cu contractul de munca. Astfel, contractul de mandat prin care mandatarul este investit cu sarcina de a vinde produsele mandantului se aseamana cu contractul de munca in care salariatul are aceeași misiune. Totuși primul se distinge de secundul prin faptul ca mandatarul este independent fața de mandant, nu și salariatul insa. De asemenea, contractul de mandat poate fi revocat oricand de mandant, insa angajatorul nu are un astfel de drept fața de salariat.
b. De asemenea, contractul de mandat se aseamana cu contractul de antrepriza, antreprenorul și mandatarul primind sarcini de la alte persoane și lucrand in contul și de regula in numele acestora, in maniera independenta.
Mandatarul efectueaza insa acte juridice pe cand antreprenorul realizeaza activitați materiale. Aceasta distincție nu este insa neta caci exista multe activitați de servicii care ce nu au ca obiect acte materiale: avocatul, notarul, arhitectul. Distincția fața de acestea se face dupa criteriul existenței sau nu a puterii de reprezentare: avocatul care reprezinta pe clientul sau executa un contract de mandat, in schimb, daca il consiliaza, executa un contract de antrepriza.
C. Asemanari cu contractele comerciale de intermediere.
Mandatul cu reprezentare se aseamana cu contractul de comision și cu contractul de curtaj.
a. Contractul de mandat și contractul de comision
Contractul de comision este o varietate a contractului de mandat, specificul lui fiind reprezentare imperfecta. Acest contract este definit ca fiind contractul prin care mandantul acționeaza in nume propriu dar pe seama mandantului pentru achiziționarea sau vanzarea produselor acestuia sau pentru acesta (art. 2052 n.C.civ.). Distincția fața de contractul de mandat consta deci in: obiectul contractului, vanzarea sau cumpararea de marfuri ori prestarea de servicii, cum ar fi transportul; și faptul ca, comisionarul acționeaza la comanda comitentului care-i da ordin sa inchei actele juridice aratate in nume propriu dar pe seama comitentului. In virtutea acestui statut al comisionarului, el este ținut fața de terța persoana in nume propriu. In schimb, intre comitent și comisionar se aplica regulile mandatului. In fine, comisionarul are dreptul de retenție asupra bunurilor dobandite in temeiul actelor incheiate de el pentru comitent (art. 2062 n.C.civ.).
b. Contractul de mandat și cel de curtaj
Contractul de curtaj este contractul de intermediere prin care o persoana se obliga fața de client sa il puna in legatura cu un terț, in vederea incheierii unui contract (art. 2105 n.C.civ.).
Curtierii sunt intermediarii in comerț, ce acționeaza independent, in domeniul asigurarilor, al vanzarii de marfuri, al publicitații. Ei nu au puterea de a incheia acte juridice ci doar de apropia parțile unui contract.
In concluzie, curtierii sunt intermediari, ca și mandatarii, care insa au puterea de reprezentare. Atunci cand a mediat condițiile unui contract, și parțile l-au incheiat, ei primesc o remunerație.
Ca orice contract, condițiile de validitate ale mandatului sunt: capacitatea, consimțamantul, obiectul și cauza. Exista insa cateva particularitați cu privire la parțile contractului, formarea consimțamantului, obiectul contractului și formelor lui.
1. Capacitatea parților.
In lipsa unor reguli speciale, se aplica regulile generale.
A1. Mandantul trebuie sa aiba capacitatea sub dublu aspect: el trebuie sa aiba capacitatea de a incheia acul cu mandatarul, de exemplu, sa faca plata remunerației acestuia; și, de asemenea, de a incheia el insuși actele juridice care urmeaza sa fie incheiate de mandatar, la ordinul sau. A incheia un contract de mandat, este, in sine un act de administrare. In schimb, operația juridica, obiect al contractului poate fi de dispoziție, de administrare ori de conservare. In plus, in cazul contractului de mandat comercial, mandantul trebuie sa fie o persoana calificata.
a. Daca obiectul actului juridic al mandatului este un act comercial, el trebuie sa aiba calitatea de comerciant caci consecințele juridice ale operației juridice incheiata de mandatar iși vor produce efectul in patrimoniul mandantului.
b. Intre soți, pentru operațiile savarșite asupra bunurilor mobile, se prezuma existența mandatului. Nu insa și pentru vanzarea imobilelor.
Mandatarul trebuie, de asemenea, sa aiba capacita juridica daca mandantul dorește sa angajeze responsabilitatea mandatarului in cazul in care contractul a fost executat greșit sau nu a fost executat.
A2. In tacerea legii, și avand in vedere ca totdeauna regulile capacitații sunt destinate sa protejeze patrimonial pe incapabili care, datorita lipsei lor de discernamant, ar putea sa se angajeze in acte pagubitori pentru ei, in contractul de mandat nu intereseaza capacitatea mandatarului pentru ca el nu angajeaza patrimoniul sau. Numai in cazul in care mandantul ar intenționa sa-l traga la raspundere pe mandatar pentru executarea contraacului de mandat, el este nevoit sa aleaga un mandatar cu capacitate juridica, altfel, mandantul va ridica excepția de nulitate a contractului de mandat in cazul in care mandantul va intenționa sa-i angajeze responsabilitatea.
a. Mandatarii profesioniști. In tacerea legii, consideram ca mandatarul insarcinat cu efectuarea unei operațiuni comerciale pentru mandant, nu trebuie sa fie comerciant.
Pentru anumite operațiuni comerciale efectuate de mandatari aceștia trebuie sa fie comercianți. De exemplu, in contractul de agenție imobiliara, avocații, agenți de schimb valutar, etc.
b. Sub-mandatarul. Uneori, mandatarul iși substituie un sub-mandatar. Aceasta substituție este contrara caracterului intuitu personae al contractului de mandat, așa cum am aratat. De aceea, substituirea il exonereaza de raspundere pe mandatar, in cazul neexecutarii sau executarii greșite a contractului de mandat de catre substituit, numai daca mandantul a stipulat aceasta libertate in contractul de mandat, sau daca, datorita unor imprejurari speciale, acesta ar fi aprobat sub-mandatarea. In lipsa, contractul de substituire, deși este legal, actele facute de sub-mandatar vor angaja pe mandatar, in raport cu mandantul, daca executarea contractului de mandat este greșit.
2. Consimțamantul parților.
Contractul de mandat se incheie prin acordul mandantului și a mandatarului. Dupa regula generala, ambele consimțaminte trebuie sa fie date liber și reflectate.
Acordul lor poate sa imbrace forma scrisa ori verbala, in ultimul caz acordul putand fi dat expres ori tacit (art. 2022 n.C.civ.).
Formarea consimțamantului contractual este originala in cazul mandatului. Daca in toate contractele acceptarea trebuie sa fie cunoscuta de ofertant, pentru a se forma convenția, in contractul de mandat, acceptarea ordinului dat de catre mandatar este suficienta, el putand sa iși manifeste acceptarea prin executarea insași a sarcinii transmise de mandant.
Tacerea mandatarului nu il angajeaza, decat daca comportamentul lui releva voința acestuia de a se angaja juridic, de exemplu, prin executarea ordinului dat (art. 2022 n.C.civ.).
In contractul de mandat comercial, comanda data unui mandatar profesionist de a efectua un serviciu sau de a incheia un act ce face parte din domeniul activitații sale, este considerata a fi acceptata tacit de acesta daca nu a refuzat-o in cel mai scurt timp (art. 2023 n.C.civ.). Interpretarea voinței mandatarului, in ipoteza aratata, va fi facuta și in funcție de prevederile legale speciale din anumite domenii, de practica contractuala a parților, sau de uzanțe (art. 2023 alin. 3 n.C.civ.).
Mandatul dat mai multor persoane. Ordinul dat de mandant, mai multor persoane, trebuie sa fie acceptat de toate persoanele, lipsa consimțamantului uneia de a accepta mandatul impiedica formarea contractului. In acest sens, potrivit art. 2031 alin. 1 n.C.civ., «in absenta unei stipulatii contrare, mandatul conferit mai multor persoane pentru a lucra impreuna nu are efect daca nu a fost acceptat de catre toate aceste persoane».
3. Obiectul contractului.
In contractul de mandat, conținutul acestuia este bivalent: misiunea incredințata mandatarului; și remunerația acestuia.
3.1. Misiunea mandatarului consta in efectuarea unei operații juridice.
A. Nu toate operațiile juridice pot fi incheiate prin mandatar.
a. Actele strict personale nu pot fi incheiate decat de cei care se angajeaza. De exemplu, un mandat nu poate fi intocmit decat de testator insuși. Consimțamantul la incheierea casatoriei nu poate fi dat prin mandatar. La fel divorțul prin consimțamantul parților.
b. Daca actul juridic pe care urmeaza sa il incheie mandatarul este ilicit, atunci și mandatul este ilicit. De exemplu, daca mandatarul urmeaza sa incheie un contract pentru ca terța persoana sa efectueze o fapta penala, mandatul de imputernicire a mandatarului va fi nul.
c. Mandatul nelegal datorita interdicției mandantului. Daca mandantului ii este interzis sa exercite anumite acte juridice, cum ar fi acte comerciale sau acte legate de anumite profesii, de exemplu de medic, avocat, etc. el nu ar putea sa inlature aceasta interdicție prin mandatarea altei persoane de a efectua aceste acte in numele lui.
B. Determinarea puterilor incredințate mandatarului.
Reprezentarea, care este de natura mandatului, face ca mandantul sa dea putere mandatarului de a-l angaja juridic. Dar, puterea astfel conferita poate sa fie mai mult sau mai puțin intinsa. Aceasta presupune analiza interpretarii contractului, și a validitații lui.
a. Interpretarea contractului. Regulile de determinare a puterilor mandatarului sunt prevazute in textele art. 2025 n.C.civ. care distinge intre mandatul general și cel special. Dincolo de aceste reguli, mandatul fiind un contract, el se subordoneaza principiului general al interpretarii restrictive.
a1. Distincția mandatului general de mandatul special.
- mandatul special. Acest mandat este ușor de determinat. Este mandat special, cel prin care mandatarul este investit expres sa incheie un act juridic de dispoziție, sau de angajare a patrimoniul mandantului printr-o acțiune in justiție, printr-o grevare sau tranzacție ori un compromis, sau de a utiliza un mijloc de plata precum cambiile sau biletele la ordin. In acest sens, potrivit art. 2025 alin. 2 n.C.civ. este mandat special, cel prin care mandatarul este imputernicit de a face: «acte de instrainare sau grevare, tranzactii ori compromisuri, pentru a se putea obliga prin cambii sau bilete la ordin ori pentru a intenta actiuni in justitie, precum si pentru a incheia orice alte acte de dispozitie, mandatarul trebuie sa fie imputernicit in mod expres»
- Mandatul general. Din interpretarea a contrario a art. 2025 alin. 2 n.C.civ., rezulta ca, mandatul este general daca mandatarul este imputernicit sa gestioneze afacerile mandantului fara sa prevada expres un acte juridic determinat pe care sa-l indeplineasca. Este general, de exemplu, mandatul prin care mandatarul este investit cu sarcina de a face toate actele juridice in interesul mandantului.
Cu privire la intinderea mandatului. Potrivit art. 2025 alin. 1 n.C.civ. «mandatul general autorizeaza pe mandatar sa efectueze numai acte de conservare si de administrare». In opoziție, pentru actele de dispoziție, și mai ales cand este vorba de o instrainare, trebuie sa fie prevazute expres puterile mandatarului.
Noul cod civil mai prevede o regula, aplicabila ambelor mandate legate de executarea lor. Textul art. 2025 alin. 3 n.C.civ. prevede o clauza subințeleasa: «el cuprinde și actele necesare executarii lui, chiar daca acestea nu sunt prevazute in mod expres in mandat».
Distincția dintre mandatul general și cel special este dificil, ca și dintre cele de administrare și de dispoziție.
Noul Cod civil nu mai face referire la mandat special și cel expres. Trebuie sa reținem insa ca un mandat este special, prin opoziție cu cel general, și ca, mandatul este special daca prevede expres operația juridica de dispoziție cu care este investit mandatarul.
a2. Principiul interpretarii restrictive a mandatului.
Potrivit regulilor generale ale noului Cod civil, contractele se interpreteaza restrictiv. Cu atat mai mult, puterile cedate de mandant trebuie interpretate restrictiv, așa cum rezulta din interpretarea regulilor mandatului special, reguli care prevad ca puterile mandatarului trebuie sa fie prevazute expres pentru actele juridice de dispoziție. Puteri exprese sunt opuse celor vagi, insuficient precizate. Aceste din urma puteri trebui sa fie interpretate restrictiv și nu in mod extensiv, cuprinzand și clauze care pot fi subințelese.
Acesta este unul din motivele pentru care unele domenii ale mandatului au fost reglementate pe cale legala, fiind prevazute astfel puterile mandatarilor pentru a-i proteja pe mandanți. Este cazul contractului de agenție imobiliara, care organizeaza regulile acestui mandat in așa fel incat sa fie protejate interesele vanzatorului și pe cele ale cumparatorului.
3.2. Remunerația mandatarului
a. Mandat gratuit, mandat oneros. Activitatea mandatarului, in principiu gratuita, poate fi și remunerata, iar in mandatul comercial, caracterul oneros se prezuma (art. 2019 C.civ.).
Remunerația mandatarilor are denumiri diverese: onorarii, comision.
b. Exigența determinarii remunerației. Dupa regulile generale ale contractului, prețul trebuie sa fie determinat sau cel puțin determinabil, sub sancțiunea nulitații lui.
Spre deosebire de contractele ce au ca obiect bunuri, contractele de servicii nu sunt subordonate acestor reguli datorita naturii lor. Intinderea și complexitatea serviciilor nu pot fi anticipate la momentul incheierii contractului. Din acest motiv, remunerația nu poate fi stabilita de parți și daca a fost stabilita ea poate fi revizuita daca dupa executarea servciuli se constata ca remunerația a fost prea oneroasa.
In acest sens, potrivit art. 2019 alin. 2 n.C.civ., «daca mandatul este cu titlu oneros, iar remuneratia mandatarului nu este determinata prin contract, aceasta se va stabili potrivit legii, uzantelor ori, in lipsa, dupa valoarea serviciilor prestate».
Mai mult, remunerația poate fi stabilita și de judecator, așa cum rezulta din regula art. 2019 alin. 3 n.C.civ., potrivit caruia «dreptul la actiunea pentru stabilirea cuantumului remuneratiei se prescrie odata cu dreptul la actiunea pentru plata acesteia».
Pentru unele mandate, stipularea remunerației este obligatorie la data incheierii contractului, in lipsa, nici o plata nu mai poate fi solicitata. Este cazul agenților imobiliari.
c. Reguli de fixare a remunerației mandatarilor. In unele profesii exista o tarifare a onorariilor, cum ar fi in cazul avocaților, a agenților imobiliari, fiind stabilita in funcție de valoarea obiectului litigiului, sau a valorii bunurilor vandute. Aceasta remunerație se stabilește intr-un anumit procent din valoarea aratata.
Remunerația poate fi, de asemenea, forfetara.
4. Durata mandatului
Nu exista o regula legala cu privire la durata contractului de mandat. Așa cum a fost aratat deja, mandatul nu poate fi perpetuu, iar in cazul in care nu este prevazut nici un termen, el se prezuma a fi de trei ani (art. 2024 n.C.civ.). Aceasta regula este utila deoarece, in practica, exista mandate care raman in vigoare, pentru ca mandantul a uitat sa le revoce sau pe care le-a considerat revocate verbal, deși procura a ramas in mana mandatarului și acesta din urma, cu buna sau rea-credința se prevaleaza de ea și continua sa lucreze ca mandatar.
In cazul contractelor de agenție imobiliara legea prevede ca aceste contracte sunt nule daca nu prevad termenul lor de aplicare.
1. In principiu, contractul de mandat este consensual.
Nici noul Cod civil nu prevede o exigența formala pentru incheierea contractului de mandat. Potrivit art. 2022 alin.1 n.C.civ., mandatul poate fi incheiat verbal. Mai mult, potrivit aceluiași text, consimțamantul mandatarului poate fi dat și tacit, prin executarea ordinului dat de mandant. Mandatul tacit poate exista nu doar in cazul in care mandatarul și-a manifestat consimțamantul prin executarea mandatului, ci din orice acte sau fapte care exprima fara dubii manifestarea consimțamantului la incheierea contractului.
De asemenea, intre soți legea prezuma existența mandatului tacit, cu privire la actele juridice asupra bunurilor mobile.
Legea lasa insa deplina libertate parților asupra formei mandatului lor. Cand mandatul este dat in forma scrisa acest document este denumit procura. El constituie instrumentum ce constata existența contractului de mandat (negoțium).
2. Excepții de la principiul formei consensuale a contractului de mandat. Mandatul autentic și mandatul sub semnatura privata.
Noul Cod civil, respectand principiul paralelismului formelor actelor, prevede in art. 2022 alin. 2 ca «mandatul dat pentru incheierea unui act juridic supus, potrivit legii, unei anumite forme trebuie sa respecte acea forma, sub sanțciunea aplicabila actului insuși».
In consecința, forma mandatului este dictata de forma actului juridic pe care trebuie sa-l incheie mandatarul. Mandatul va fi dat in forma autentica, de exemplu, daca mandatarul va fi insarcinat sa vanda sau sa cumpere un bun imobil; sau va fi sub semnatura privata, daca, actul aratat trebuie incheiat in forma scrisa, de exemplu, cazul contractului de gaj, incheiat prin intermediul unui mandatar.
Regulile speciale ale contractului de agenție imobiliara prevad ca acest contract se incheie in forma scrisa.
3. Proba mandatului
In lipsa unor reguli speciale, proba contractului de mandat se subordoneaza regulilor generale ale probei. Intre parți este deci necesara proba scrisa, pe cand terța persoana poate dovedi mandatul cu orice mijloc de proba.
3.1. Proba existenței mandatului. In cazul mandatului civil, proba existenței acestuia trebuie facuta cu un inscris. Regulile inceputului de proba scrisa sau a imposibilitații morale a intocmirii actului scris, cu atat mai mult cu cat contractele de mandat se incheie intre prieteni sau intre rude.
Mandatul comercial poate fi insa dovedit cu orice mijloc de proba, potrivit reguli libertații probei intre comercianți.
In cazul mandatului tacit. Dovada existenței acestuia se supune acelorași reguli. Mandatul trebuie sa fie dovedit prin inscris. In acest caz trebuie sa existe insa doar inscrisul care constata ordinul dat de mandant.
3.2. Proba intinderii mandatului. Daca existența mandatului este dovedita sau nu este contestata, intinderea mandatului poate fi dovedita prin orice mijloc de proba, chiar și cu prezumții simple, deoarece aceasta este o chestiune de interpretare și nu de proba a actului juridic. Este adevarat ca s-ar putea spune ca nu se poate proba cu orice mijloc impotriva sau contra conținutului unui act juridic. Aceasta regula este adevarata atunci cand conținutul contractului este clar. In caz contrar, este știut ca judecatorului ii este permis sa interpreteze contractul și sa-i stabileasca intinderea.
3.3. Proba mandatului de catre terțele persoane. Exigența unui inscris in materie de mandat este ceruta și terțelor persoane care se prevaleaza de mandat. Aceasta regula este raționala pentru ca terței persoane ii este permis oricand sa solicite mandatarului procura pentru a verifica puterile acestuia, iar aceasta persoana nu este un veritabil terț caci de validitatea contractului de mandat depinde validitatea contractului pe care el il incheie cu mandatarul. Totuși, terței persoane ii este permis sa se prevaleze de un mandat aparent.
Terței persoane, alta decat terțul cocontractant, ii este permis sa dovedeasca mandatul prin orice mijloc.
